DEUXIÈME PARTIE

RÉGULATION DE LA CONCURRENCE

 

L’objet de cette partie est, selon les dires de M. besson, de moraliser les pratiques excessives dans les rapports entre fournisseurs et distributeurs. La loi du 1er juillet 1996 a pour partie été détournée par la pratique des « coopérations commerciales » conduisant à la rémunération par le distributeur de services qui ne sont manifestement pas fournis par le fournisseur. S’y est ajoutée une concentration du secteur de la grande distribution accentuant le déséquilibre des rapports.

Le présent projet comprend donc des mesures visant à garantir un meilleur équilibre et une meilleure observation des relations commerciales, comme l’atteste la création d’une commission des pratiques commerciales, commission paritaire sous la présidence d’un magistrat (article 51). Il modifie (titre II) un certain nombre de dispositions relatives au Conseil de la concurrence. Enfin, il est procédé à une refonte du droit applicable aux concentrations et à leur contrôle (Titre III).

 

TITRE Ier

MORALISATION DES PRATIQUES COMMERCIALES

 

·         Article 48 modifiant l’article L 420-4 du Code de commerce :

 

Cet article tend à préciser les conditions permettant de déroger à l’interdiction des ententes anticoncurrentielles fixée par l’article 7 Ord 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence. Il est ainsi prévu à l’article 10 qu’échappent à cette interdiction notamment les pratiques « dont les auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour effet d'assurer un progrès économique et qu'elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Ces pratiques, qui peuvent consister à organiser, pour les produits agricoles ou d'origine agricole, sous une même marque ou enseigne, les volumes et la qualité de production ainsi que la politique commerciale, y compris en convenant d'un prix de cession commun, ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès ».

Le présent article ajoute après les termes « progrès économique » (en gras) les termes « y compris par la création ou le maintien d’emplois ».

 

·         Article 49 modifiant l’article 441-2 du Code de commerce :

 

« Toute publicité à l'égard du consommateur, diffusée sur tout support ou visible de l'extérieur du lieu de vente, mentionnant une réduction de prix ou un prix promotionnel sur les produits alimentaires périssables doit préciser la nature et l'origine du ou des produits offerts et la période pendant laquelle est maintenue l'offre proposée par l'annonceur. La mention relative à l’origine est inscrite en caractères d’une taille égale à celle de l’indication du prix.

Lorsque de telles opérations promotionnelles sont susceptibles, par leur ampleur ou leur fréquence, de désorganiser les marchés, un arrêté interministériel ou, à défaut, préfectoral fixe, pour les produits concernés, la périodicité et la durée de telles opérations.

L’annonce de prix, dans des catalogues ou sur tout autre support promotionnel, hormis électronique, hors lieu de vente, portant sur la vente d’un fruit ou légume frais, quelle que soit son origine, est subordonné à l’existence d’un accord interprofessionnel, conclu conformément aux dispositions de l’article L 632-1 du Code rural, qui précise les périodes où une telle annonce est possible et ses modalités. Cet accord professionnel peut être étendu conformément aux dispositions des articles L 632-3 et L 632-4 du même Code.

Toute infraction aux dispositions des alinéas ci-dessus est punie d’une amende de 100  000 F.

La cessation de la publicité réalisée dans des conditions non conformes aux dispositions du présent article peut être ordonnée dans les conditions prévues à l'article L. 121-3 du code de la consommation ».

 

Cette disposition intervient pour tenter de réguler les excès particulièrement marqués en matière de vente des fruits et légumes par les supermarchés et plus précisément, encadrer la pratique des annonces de prix promotionnels.

Il existait déjà dans cet article une possibilité pour les pouvoirs publics de prendre un arrêté pour encadrer une opération promotionnelle dès lors qu’elle aurait pour effet de désorganiser les marchés. La logique est ici toute autre puisqu’il s’agit d’un processus de concertation professionnelle. L’encadrement est particulièrement restreint puisqu’il ne concerne que la liberté de communication et non de pratique des prix et qu’il ne s’agit que de la communication sur le prix et non sur d’autres critères commerciaux.

 

·         Article 50 insérant un article 71-1 dans la loi n°99-574 du 9 juillet 1999 d’orientation agricole :

 

Art. 71-1 : « Pour faire face aux crises conjoncturelles telles que définies à l'article 71, un contrat conclu pour une catégorie de fruits ou de légumes frais et pour une durée déterminée qui ne peut excéder trois mois entre des organisations professionnelles représentatives de la production ou des groupements de producteurs reconnus, d'une part, et d'autre part des organisations professionnelles représentatives de la transformation, de la commercialisation ou de la distribution ou des distributeurs réalisant 25 % ou plus des ventes sur le marché concerné, peut être rendu obligatoire, en tout ou partie, par arrêté interministériel signé du ministre de l'agriculture et du ministre chargé de l'économie, après consultation du Conseil de la concurrence et de la Commission d'examen des pratiques commerciales. L'arrêté est pris pour une durée de validité qui ne peut excéder celle du contrat ».

 

Il s’agit de la création d’une catégorie hybride de contrat pour garantir un prix minimal de survie pour les producteurs de fruits et légumes.

Le mécanisme est d’essence contractuelle puisqu’il s’agit d’un accord entre des producteurs (organisation professionnelle ou groupement de producteurs) et des distributeurs (organisation représentant plus de 25 % des ventes). Cet accord est précis puisqu’il porte uniquement sur un produit et pour une période déterminée (limitée à trois mois).

Particulier, ce contrat l’est parce que, par le biais d’un acte administratif (un arrêté conjoint des ministres de l’agriculture et de l’économie), il devient, pour le temps prévu dans l’accord, la définition d’un minimum auquel on ne peut déroger (« peut être rendu obligatoire »).

Il n’en demeure pas moins qu’il ne s’agit que d’un mécanisme de crise qui suppose que soit posée par ailleurs la question plus générale des rapports économiquement déséquilibrés.

 

·         Article 51 insérant un Chapitre Ier (« Dispositions générale ») au début du Titre IV (De la transparence, des pratiques restrictives de concurrence et d'autres pratiques prohibées) du Livre IV (De la liberté des prix et de la concurrence) du Code de commerce :

 

Art. L.440-1

« Une Commission d'examen des pratiques commerciales est créée. Elle est composée d'un député et d'un sénateur désignés par les commissions permanentes de leur assemblée compétentes en matière de relations commerciales entre fournisseurs et revendeurs, de membres, éventuellement honoraires, des juridictions administratives et judiciaires, de représentants des secteurs de la production et de la transformation agricole et halieutique, ainsi qu'industrielle et artisanale, des transformateurs, des grossistes, des distributeurs et de l'administration, ainsi que de personnalités qualifiées. Elle est présidée par un magistrat de l'ordre administratif ou judiciaire. Elle comprend un nombre égal de représentants des producteurs et des revendeurs.

Les membres de la commission sont tenus au secret professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils ont pu avoir connaissance en raison de leurs fonctions.

La commission a pour mission de donner des avis ou formuler des recommandations sur les questions, les documents commerciaux ou publicitaires, y compris les factures et contrats couverts par un secret industriel et commercial, et les pratiques concernant les relations commerciales entre producteurs, fournisseurs, revendeurs qui lui sont soumis. Elle assure, sous la responsabilité de son président, l'anonymat des saisines et des documents qui lui sont soumis, y compris vis-à-vis de ses membres.

La commission est saisie par le ministre chargé de l'économie, le ministre chargé du secteur économique concerné, le président du Conseil de la concurrence, toute personne morale, notamment les organisations professionnelles ou syndicales, les associations de consommateurs agréées, les chambres consulaires ou d'agriculture, ainsi que par tout producteur, fournisseur, revendeur s'estimant lésé par une pratique commerciale. Elle peut également se saisir d'office. Le président de la commission peut décider de mettre en place plusieurs chambres d'examen au sein de la commission.

L'avis rendu par la commission porte notamment sur la conformité au droit de la pratique ou du document dont elle est saisie.

La commission entend, à sa demande, les personnes et fonctionnaires qu'elle juge utiles à l'accomplissement de sa mission. Son président peut demander qu'une enquête soit effectuée par les agents habilités à cet effet par l'article L. 450-1 du présent code ou l'article L. 215-1 du code de la consommation, selon les procédures prévues. Le compte rendu de l'enquête est remis au président de la commission qui s'assure qu'il préserve l'anonymat des personnes concernées.

La commission peut également décider d'adopter une recommandation sur les questions dont elle est saisie et toutes celles entrant dans ses compétences, notamment celles portant sur le développement des bonnes pratiques. Lorsqu'elle fait suite à une saisine en application du troisième alinéa, cette recommandation ne contient aucune indication de nature à permettre l'identification des personnes concernées. La recommandation est communiquée au ministre chargé de l'économie et est publiée sur décision de la commission.

La commission exerce, en outre, un rôle d'observatoire régulier des pratiques commerciales, des facturations et des contrats conclus entre producteurs, fournisseurs, revendeurs qui lui sont soumis. Elle établit chaque année un rapport d'activité, qu'elle transmet au Gouvernement et aux assemblées parlementaires. Ce rapport est rendu public.

Un décret détermine l'organisation, les moyens et les modalités de fonctionnement de la commission ainsi que les conditions nécessaires pour assurer l'anonymat des acteurs économiques visés dans les avis et recommandations de la commission ».

 

La naissance d’une Commission d’examen des pratiques commerciales tient compte d’une réalité qui tient à l’impossibilité des parties faibles, les producteurs, à faire valoir les déséquilibres intrinsèques des contrats qu’ils concluent avec les distributeurs à raison, d’une part, de la surface financière de ces derniers et, d’autre part, de la tendance à la concentration de l’économie actuelle (selon le rapport Marini, cinq « super centrales d’achats » contrôlent, en effet, en France la vente de plus de 90 % des produits de grande distribution). Or, le législateur était déjà intervenu sur la question par la loi dite « Galland » du 1er juillet 1996 (emportant notamment suppression du refus de vendre, nouvelle définition de la vente à perte, définition de trois nouveaux cas d’abus de dépendance économique passibles d’une sanction civile - l’obtention, sans contrepartie, d’un avantage préalable à la passation d’une commande, l’extension, sous la menace d’une rupture des relations commerciales, d’avantages exorbitants, ou encore l’arrêt total, sans préavis, de ces relations). Or, la lutte contre la dépendance économique est un échec (échec lié en partie à l’interprétation restrictive des textes par les juridictions ; davantage encore par l’effet même de l’interdiction de la vente à perte ayant décalé la recherche du profit dans une négociation plus drastique des conditions commerciales en aval ; enfin, à raison de la crainte certaine des victimes de ces pratiques d’en faire état à raison de la crainte des représailles).

On est donc dans la logique qui avait présidé à la fin des années 70 à la création d’une Commission des clauses abusives, à la différence près que l’on se trouve ici dans le cadre d’une relation professionnelle.

La composition de cette commission est des plus large (parlementaires, magistrats des deux ordres, représentants des différents secteurs – productifs ou de distribution, représentants de l’administration et personnes qualifiées) et des plus imprécise puisqu’il n’est pas fixé de nombre pour chacune de ces catégories et qu’il est seulement posé le principe du paritarisme garantissant la présence d’un nombre égal de représentants pour les producteurs et les revendeurs.

La Commission a un rôle consultatif visant à l’examen (garantissant l’anonymat) des documents et pratiques commerciales entre producteurs, fournisseurs et revendeurs. Il y a là un retrait évident par rapport aux conclusions de la mission du député Charié qui avait conclu à la nécessité de constituer une telle commission qui pourrait certes rendre des avis et recommandations, mais également saisir les tribunaux ou le Conseil de la concurrence.

La saisine est en revanche des plus large (ministre, Conseil de la concurrence, toute personne morale intéressée et même d’office) et les pouvoirs d’investigation assez étendus (enquête, audition de toute personne ou fonctionnaire).

La Commission peut rendre soit des avis sur la conformité des pratiques ou documents aux règles de droit applicables ; soit des recommandations, ce qui permet une vision plus prospective sur les « bonnes pratiques ».

Son travail est rendu public soit par la publication des recommandations (que l’on suppose au JO faute de précision) ; soit par son rapport annuel d’activité.

L’ensemble des modalités pratiques de fonctionnement (organisation, moyens…) sont renvoyées à un décret.

À titre d’observation finale, on constatera que tout a été fait pour que le travail ne soit pas entravé par la mauvaise volonté des participants au moyen du secret qui est imposé aux membres de la Commission et surtout de l’anonymat des cas qui seront portés devant elle.

 

·         Article 52 modifiant l’article L 420-1 du Code de commerce :

 

Le texte ajoute à l’article existant l’interdiction des ententes « même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France ».

 

·         Article 53 modifiant les articles L 441-3 et L 441-6 du Code de commerce :

 

Le dernier alinéa l’article L 441-3 est complété de la façon suivante :

« La facture mentionne également la date à laquelle le règlement doit intervenir. Elle précise les conditions d'escompte applicables en cas de paiement à une date antérieure à celle résultant de l'application des conditions générales de vente ainsi que le taux des pénalités exigibles le jour suivant la date de règlement inscrite sur la facture. Le règlement est réputé réalisé à la date à laquelle les fonds sont mis, par le client, à la disposition du bénéficiaire ou de son subrogé ».

 

L’article L 441-6 est également modifié - il est apporté modification des deuxième et troisième alinéas :

« Sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée.

Les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions d'application et le taux d'intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date. Sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à une fois et demie le taux d'intérêt légal, ce taux est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 7 points de pourcentage. Les pénalités de retard sont exigibles sans qu'un rappel soit nécessaire ».

 

Enfin, il est ajouté un article 441-7 :

« Pour les produits et services destinés à la consommation courante des ménages, lorsque le délai de paiement convenu entre les parties est supérieur à quarante-cinq jours, calculés à compter de la date de livraison des produits ou de prestation du service, l'acheteur doit fournir, à ses frais, une lettre de change ou un effet de commerce d'un montant égal à la somme due contractuellement à son fournisseur, le cas échéant augmentée des pénalités de retard de paiement. Cette lettre de change ou l'effet de commerce indique la date de son paiement. L'envoi de la lettre de change ou de l'effet de commerce est réalisé sans qu'aucune demande ou démarche du débiteur soit nécessaire. Si le délai de paiement de la lettre de change conduit à dépasser le délai de paiement prévu par le contrat de vente, les pénalités de retard prévues par le troisième alinéa de l'article L. 441-6 sont automatiquement appliquées sans demande du fournisseur. »

 

La modification législative posée par l’article 53 part d’un constat qui est la durée excessive des délais de paiement en France (près de 60 jours) par rapport notamment à l’Angleterre et à l’Allemagne (30 jours). C’est la loi de 1992 qui s’est intéressée pour la première fois au retard de paiement. La directive communautaire sur la question en date du 29 juin 2000 a opté pour un délai de 30 jours comme principe. Cette même directive disposait qu’il devait être prévu, à titre supplétif, en l’absence de détermination par les parties, un taux d’intérêt légal pour retard de paiement basé sur celui de la Banque centrale européenne (BCE) majoré d’un minimum de sept points. Il est également prévu la fourniture d’une lettre de change (ou un effet de commerce) pour tout délai conventionnel supérieur à 45 jours. Cette obligation posée par l’article 441-7 a été fortement contesté par le Sénat qui y voit une complication coûteuse inapplicable à raison notamment de l’absence de définition de la « consommation courante des ménages ».

 

·         Articles 54 et 55 :

 

Article 54 :

« Les sommes dues en exécution d’un marché public sont payées dans un délai maximal fixé par décret en Conseil d’état à compter de la date à laquelle sont remplies les conditions administratives ou techniques déterminées par le marché auxquelles sont subordonnés les mandatements et le paiement.

Le défaut de paiement dans le délai prévu au premier alinéa fait courir de plein droit et sans autre formalité, au bénéfice du titulaire ou du sous-traitant, des intérêts moratoires à compter du jour suivant l’expiration dudit délai.

Les intérêts moratoires dus au titre des marchés des collectivités territoriales sont à la charge de l’état lorsque le retard est imputable au comptable public ».

 

Article 55 :

« Les intérêts moratoires dus à raison du dépassement du délai global de paiement fixé dans le marché public ou, à défaut d’un telle mention dans le marché, du délai maximal prévu par l’article 54 sont versés par l’acheter public. Ce délai maximal peut être différent selon les catégories de marchés.

Les collectivités territoriales et les établissements publics locaux dotés d’un comptable de l’état sont remboursés par l’état, de façon récursoire, de la part des intérêts versés imputable à ce comptable.

Un décret précise les modalités d’application du présent article ».

 

Ces deux dispositions ont fait l’objet de très peu de débats. Quant au premier article, on en trouve trace seulement en seconde lecture à l’Assemblée nationale. L’article 54 prévoit qu’un décret fixera le délai maximal de paiement des marché publics et fixe les intérêts moratoires, de plein droit, à la charge de l’État pour les marchés publics locaux.

On s’étonnera seulement d’une disposition isolée alors qu’il est actuellement procédé à une étude pour réformer le Code des marchés publics. La discrétion de la discussion de la mesure peut surprendre autant que le caractère « décalé » d’une disposition sur les marchés publics au sein d’une loi consacrée au secteur privé.

 

·         Article 56 modifiant l’article L 442-6 du Code de commerce :

 

« I. - Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou artisan :

1° De pratiquer, à l'égard d'un partenaire économique, ou d'obtenir de lui des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d'achat discriminatoires et non justifiés par des contreparties réelles en créant, de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage dans la concurrence ;

2°        a) D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Un tel avantage peut notamment consister en la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d'une opération d'animation commerciale, d'une acquisition ou d'un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins ou encore du rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat ;

b) D'abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d'achat ou de vente en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées ;

(2) 3° D'obtenir ou de tenter d'obtenir un avantage, condition préalable à la passation de commandes, sans l'assortir d'un engagement écrit sur un volume d'achat proportionné et, le cas échéant, d'un service demandé par le fournisseur et ayant fait l'objet d'un accord écrit ;

(3) 4° D'obtenir ou de tenter d'obtenir, sous la menace d'une rupture brutale totale ou partielle des relations commerciales, des prix, des délais de paiement, des modalités de vente ou des conditions de coopération commerciale manifestement dérogatoires aux conditions générales de vente ;

(4) 5° De rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. Lorsque la relation commerciale porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeur, la durée minimale de préavis est double de celle qui serait applicable si le produit n'était pas fourni sous marque de distributeur. A défaut de tels accords, des arrêtés du ministre chargé de l'économie peuvent, pour chaque catégorie de produits, fixer, en tenant compte des usages du commerce, un délai minimum de préavis et encadrer les conditions de rupture des relations commerciales, notamment en fonction de leur durée. Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure ;

(5) 6° De participer directement ou indirectement à la violation de l'interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence.

7° De soumettre un partenaire à des conditions de règlement manifestement abusives, compte tenu des bonnes pratiques et usages commerciaux, et s'écartant au détriment du créancier, sans raison objective, du délai indiqué au deuxième alinéa de l'article L. 441-6.

II. - Sont nuls les clauses ou contrats prévoyant pour un producteur, un commerçant, un industriel ou un artisan, la possibilité :

a) De bénéficier rétroactivement de remises, de ristournes ou d'accords de coopération commerciale ;

b) D'obtenir le paiement d'un droit d'accès au référencement préalablement à la passation de toute commande ;

c) (nouveau) D'interdire au cocontractant la cession à des tiers des créances qu'il détient sur lui.

L'annulation des clauses relatives au règlement entraîne l'application du délai indiqué au deuxième alinéa de l'article L. 441-6, sauf si la juridiction saisie peut constater un accord sur des conditions différentes qui soient équitables.

(II) III. - L'action est introduite devant la juridiction civile ou commerciale compétente par toute personne justifiant d'un intérêt, par le ministère public, par le ministre chargé de l'économie ou par le président du Conseil de la concurrence lorsque ce dernier constate, à l'occasion des affaires qui relèvent de sa compétence, une pratique mentionnée au présent article.

Lors de cette action, le ministre chargé de l'économie et le ministère public peuvent demander à la juridiction saisie d'ordonner la cessation des pratiques mentionnées au présent article. Ils peuvent aussi, pour toutes ces pratiques, faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites, demander la répétition de l'indu et le prononcé d'une amende civile dont le montant ne peut excéder 2 millions d'euros. La réparation des préjudices subis peut également être demandée.

(III) IV. – (Le président de la juridiction saisie) Le juge des référés peut (, en référé,) (enjoindre) ordonner la cessation des (agissements en cause) pratiques discriminatoires ou abusives ou (ordonner) toute autre mesure provisoire. ».

 

La première partie de cette disposition (I) vise les comportements qui engagent la responsabilité des auteurs de faits visés par la loi.

Le présent article ajoute un nouveau cas engageant la responsabilité de leur auteur.  Il s’agit de l’hypothèse où un avantage quelconque, ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu, ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu, est obtenu. Trois illustrations sont proposées par le législateur : « opération d'animation commerciale, d'une acquisition ou d'un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins ou encore du rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat ». L’objectif affiché est de lutter contre un effet pervers de la loi du 1er juillet 1996 précitée. En renforçant l’interdiction des pratiques de vente à perte, elle a conduit à une recherche en amont d’avantages indus, notamment par la facturation de services ne correspondant pas à la réalité ou trop onéreux eu égard à la matérialité du service effectivement rendu.

Ce nouveau cas est complété par le comportement consistant à abuser « de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d'achat ou de vente en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées ». ces deux hypothèses se recoupent très largement.

Ces nouveaux cas sont particulièrement importants en ce qu’ils transposent la conception en ébauche depuis les lois de 1978 sur les clauses abusives, mais cette fois-ci dans le monde des relations commerciales. Il y a, au-delà de la nécessité de protection de certains intervenants du circuit économique, une révolution définitivement achevée : celle de la conception abstraite de l’égalité juridique qui avait servi de base à la construction contractuelle révolutionnaire. De capable présumé savoir veiller à ses intérêts (de non vigilantibus non curat praetor), le professionnel réputé partie faible, comme déjà le consommateur, se voit protégé par la législation qui présume de son impossibilité de négocier réellement les contrats auxquels il adhère plus qu’il ne les négocie.

Il est également procédé à une précision concernant la responsabilité pour rupture brutale « des relations commerciales, des prix, des délais de paiement, des modalités de vente ou des conditions de coopération commerciale manifestement dérogatoires aux conditions générales de vente » : ce sont tant les ruptures partielles que totales qui sont concernées, ce qui sous-entend que la considération est portée non pas aux obligations prises individuellement, mais à l’équilibre général du contrat et son incidence économique pour la partie faible.

Quant au cas de responsabilité relatif à la rupture brutale de négociation, le législateur précise les critères d’appréciation par la notion de durée ; durée d’une part de la relation commerciale antérieure et, d’autre part, du préavis conforme à un accord professionnel  négocié sur la base des usages commerciaux.

Enfin, il est ajouté le cas lié aux délais de paiement encadrés par la présente loi (supra). Sera sanctionné le fait de solliciter des délais supérieur à 45 jours sans raison objective.

 

La deuxième partie (II) est une innovation de notre loi. Il s’agit ni plus ni moins d’un cas de nullité de clauses insérées dans des contrats entre producteurs et distributeurs. Sont visés trois comportements :

-          le fait de bénéficier rétroactivement de remises, de ristournes ou d'accords de coopération commerciale ;

-          le fait d'obtenir le paiement d'un droit d'accès au référencement préalablement à la passation de toute commande ;

-          le fait d'interdire au cocontractant la cession à des tiers des créances qu'il détient sur lui.

Il sera fait application, en cas d’annulation de clause concernant le délai de paiement, du délai légal de 45 jours sauf accord équilibré des parties constaté par le juge.

La nullité de clause est une sanction considérable. Limitée aux clauses, elle laisse subsister le contrat expurgé des clauses jugées « abusives » par le législateur, ce qui emporte nécessairement une modification de l’équilibre initial.

 

La troisième partie (III) de cette loi concerne l’action en responsabilité ou en constat de nullité (c’est ce qu’on déduit de la mention du constat par la juge de l’accord sur les modalités concernant les délais de paiement suite à la nullité d’une clause - II). La saisine demeure inchangée et est des plus large (toute personne justifiant d'un intérêt, ministère public, ministre chargé de l'économie, président du Conseil de la concurrence). Ce qui est ajouté, c’est la possibilité pour le ministre chargé de l'économie et le ministère public de demander à la juridiction saisie :

-          d'ordonner la cessation des pratiques engageant la responsabilité de leur auteur en vertu de cet article ;

-          ou faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites, la répétition de l'indu et le prononcé d'une amende civile dont le montant ne peut excéder 2 millions d'euros, ainsi que la réparation des préjudices subis qui peut également être demandée.

L’intervention du ministre est d’importance en ce que l’action est rarement engagée par les personnes victimes à raison des craintes légitimes de répressions de la part des distributeurs. On relèvera la forte amende civile prévue par le texte. Ce faisant, le législateur créait une hypothèse particulière de représentation. Il est naturel que les intérêts de la société fassent l’objet d’une représentation par les autorités publiques. En l’espèce, il s’agit d’une hypothèse exceptionnelle de représentation d’intérêts privés, sans mandat exprès, par une autorité publique, ce qui est justifié par la nécessité de préservation de l’équilibre social et du coût (en aides notamment) de ces déséquilibres pour la société.

 

Les modifications de la quatrième partie (IV) relative à l’action en référé sont d’ordre rédactionnel.

 

·         Article 57 modifiant l’article L 214-1 du Code de commerce :

 

Cet article vise à compléter l’actuel article L. 214-1 du Code de la consommation en permettant au gouvernement de prendre un décret en Conseil d’état pour encadrer l’obligation d’étiquetage en matière d’informations concernant « le mode de production » (jusque-là étaient concernées par cette possibilité les informations relatives à l'origine des produits, leur composition, leurs qualités substantielles).

Il est à noter que la généralité des termes autorise, comme l’éclaire le débat parlementaire, à une telle réglementation tant en ce qui concerne les produits alimentaires et agricoles qu’industriels.

L’intérêt de cette mesure est de faire cesser les pratiques commerciales donnant à penser par l’usage de termes généraux que le produit serait d’une origine qu’il n’a pas nécessairement.

 

·         Article 58 insérant un article L 640-3 avant le chapitre Ier du Titre IV du Livre IV du Code rural :

 

Art. L 640-3 : « Un décret définit les modes de production raisonnés en agriculture et précise les modalités de qualification des exploitations et de contrôle applicables, ainsi que les conditions d’agrément des organismes chargés de la mise en œuvre. Il détermine également les conditions d’utilisation du qualificatif « agriculture raisonnée » ou toute autre dénomination équivalente ».

 

C’est une disposition qui complète la précédente sur un point plus particulier et visant à éviter que la grande distribution n’use d’intitulés pour des produits qui pourrait « entretenir la confusion dans l’esprit des consommateurs ». Cette disposition adoptée contre l’avis du gouvernement à l’Assemblée nationale a fait l’objet d’un consensus dans les deux assemblées.

 

·         Article 59 insérant les articles l 112-4 et 5 dans le Code de la consommation et un article L 641-1-2 du Code rural :

 

Art. L. 112-3 : « Les conditions d'utilisation simultanée, pour l'étiquetage d'une denrée alimentaire ou d'un produit agricole non alimentaire et non transformé, à l'exception des vins, des boissons spiritueuses et des produits intermédiaires, d'une marque commerciale et d'un signe d'identification, au sens de l'article L. 640-2 du code rural, sont précisées par décret en Conseil d'État ».

 
Art. L. 112-4 : « La recherche et la constatation des infractions aux dispositions du présent chapitre sont exercées dans les conditions prévues à l'article L. 215-3 par les agents mentionnés à l'article L. 215-1 ».

 

Art. L. 641-1-2 : « Les conditions d’utilisation simultanée, pour l’étiquetage d’une denrée alimentaire ou d’un produit agricole non alimentaire et non transformé, à l’exception des vins, des boissons spiritueuses et des produits intermédiaires, d’une marque commerciale et d’un signe d’identification de la qualité ou de l’origine, sont fixées par l’article L. 112-3 du code de la consommation reproduit ci-après :

« Art. L. 112-3. – Les conditions d’utilisation simultanée, pour l’étiquetage d’une denrée alimentaire ou d’un produit agricole non alimentaire et non transformé, à l’exception des vins, des boissons spiritueuses et des produits intermédiaires, d’une marque commerciale et d’un signe d’identification, au sens de l’article L. 640-2 du code rural, sont précisées par décret en Conseil d'État ». »

 

Le présent article vise à encadrer l'utilisation simultanée d'une marque commerciale et d'un signe d'identification (mentionnés à l’article L. 640-2 du code rural – issu de la loi n°99-574 du 9 juillet 1999 : « l'appellation d'origine contrôlée, le label, la certification de conformité, la certification du mode de production biologique et la dénomination " montagne " ») et prévoit les modalités de contrôle de ces dispositions.

La logique est présenté par le rapporteur devant l’Assemblée nationale : « L'étiquetage des produits concernés par ces signes d'identification connaît depuis plusieurs années une évolution préoccupante. En effet, le signe d'identification a tendance à apparaître de moins en moins lisiblement au profit de la mention - ou du logo - de la marque commerciale. Dès lors, le signe officiel est, en quelque sorte, « absorbé » par la marque commerciale. Cette dernière est susceptible d'accaparer le potentiel d'attraction du signe d'identification. Le problème se pose particulièrement dans le cas des marques de distributeurs. En effet, dans ce dernier cas, le nom du producteur n'apparaît pas sur le produit. Si un tel produit est doté d'un signe d'identification, seule la marque commerciale, dont le nom figure sur celui-ci, tire le bénéfice du prestige de ce signe ».

Un décret pourra intervenir pour tout produit alimentaire, ou agricole non alimentaire et non transformé, à l’exclusion du vin qui fait déjà l’objet d’une réglementation propre.

L’article L 112-5 quant à lui prévoit un mécanisme de contrôle par les agents de la DGCCRF, ceux de la direction générale des impôts ou encore les agents de l'État agréés et commissionnés par le ministère de l'Agriculture qui peuvent (article L 215-1) intervenir « dans les bâtiments de conditionnement, de stockage, de dépôt ou de vente ou dans les véhicules de transport de marchandises ».

L’article L 641-1-2 introduit ces réformes dans le Code rural, il s’agit donc d’une simple transposition. On doit se féliciter de la clarté du procédé qui évite l’écueil du renvoi.

 

·         Article 60 concernant l’étiquetage des produit AOC laitiers :

 

« L’étiquetage d’un produit bénéficiant d’une appellation d’origine contrôlée laitière doit obligatoirement comporter le nom du fabriquant et/ou de l’affineur du produit bénéficiant de l’appellation d’origine contrôlée ainsi que l’adresse, à l’intérieur de l’aire géographique de l’appellation concernée, du site de fabrication et/ou d’affinage ».

 

·         Article 61 modifiant l’article L 112-2 du Code de la consommation :

 

« Un signe d'identification visuelle officiel, dénommé logo "appellation d'origine contrôlée", au sens du 2 de l'article 6 ter de la convention de Paris du 20 mars 1883 pour la protection de la propriété industrielle, doit être utilisé dans toute présentation des produits agricoles et des denrées alimentaires bénéficiant d'une appellation d'origine contrôlée, à l'exception des vins, des boissons spiritueuses  et des produits intermédiaires.

Un décret en Conseil d'État fixe, après consultation de l'Institut national des appellations d'origine, le modèle du logo officiel et ses modalités d'utilisation ».

 

·         Article 62 modifiant insérant un article L 112-6 dans le Code de la consommation :

 

Art. L. 112-6 : « L’étiquetage d’un produit vendu sous marque de distributeur doit mentionner le nom et l’adresse du fabricant si celui-ci en fait la demande.

Est considéré comme produit vendu sous marque de distributeur le produit dont les caractéristiques ont été définies par l’entreprise ou le groupe d’entreprises qui en assure la vente au détail et qui est propriétaire de la marque sous laquelle il est vendu ».

 

L’objectif évident de cette  mesure est la transparence distinguant production et distribution. On notera que la question posera des difficultés dans les hypothèses se multipliant où le distributeur achète les productions avant même qu’elles existent (culture sur pieds par exemple). Entre concentration verticale et processus de « labélisation », le consommateur doit pouvoir connaître les origines de son produit.

 

·         Article 63 insérant un article L 112-7 dans le Code de la consommation :

 

Art. L. 112-7 : « Les dénominations «chocolat pur beurre de cacao» et «chocolat traditionnel» et toutes les autres dénominations équivalentes sont réservées aux chocolats fabriqués à partir des seules graisses tirées des fèves de cacaoyer, sans adjonction de matière grasse végétale ».

 

Cette disposition a pour origine un amendement du député Jean-Yves Le Déaut qui considère que cette disposition « vise en fait à protéger le consommateur contre les abus d’appellation que la nouvelle réglementation européenne ne manquera pas de produire » (la directive européenne du 23 juin 2000 autorise en effet la présence de graisse d’origine végétale autre que du cacao, dans la limite de 5 % du produit fini).

 

·         Article 64 modifiant l’article L 124-1 du Code de commerce :

 

« Les sociétés coopératives de commerçants détaillants ont pour objet d'améliorer(,) par l'effort commun de leurs associés(,) les conditions dans lesquelles ceux-ci exercent leur profession commerciale. A cet effet, elles peuvent notamment exercer directement ou indirectement pour le compte de leurs associés les activités suivantes :

1° Fournir en totalité ou en partie à leurs associés les marchandises, denrées ou services, l'équipement et le matériel nécessaires à l'exercice de leur commerce, notamment par la constitution et l'entretien de tout stock de marchandises, la construction, l'acquisition ou la location ainsi que la gestion de magasins et entrepôts particuliers, l'accomplissement dans leurs établissements ou dans ceux de leurs associés de toutes opérations, transformations et modernisation utiles ;

2° Regrouper dans une même enceinte les commerces appartenant à leurs associés, créer et gérer tous services communs à l'exploitation de ces commerces, construire, acquérir ou louer les immeubles nécessaires à leur activité ou à celle des associés, et en assurer la gestion, le tout dans les conditions prévues par le chapitre V du présent titre ;

3° Dans le cadre des dispositions législatives concernant les activités financières, faciliter l'accès des associés et de leur clientèle aux divers moyens de financement et de crédit ;

4° Exercer les activités complémentaires à celles énoncées ci-dessus, et notamment fournir à leurs associés une assistance en matière de gestion technique, financière et comptable ;

5° Acheter des fonds de commerce dont, par dérogation aux dispositions de l'article L. 144-3, la location-gérance est concédée dans un délai de deux mois à un associé et qui, sous les sanctions prévues aux deuxième et troisième alinéas de l'article L. 124-15, doivent être rétrocédés dans un délai maximum de sept ans ;

6° Définir et mettre en œuvre par tous moyens une politique commerciale commune propre à assurer le développement et l’activité de ses associés, et notamment :

-          par la mise à disposition d'enseignes ou de marques dont elles ont la propriété ou la jouissance ;

-          par la réalisation de campagnes publicitaires temporaires pouvant comporter un prix promotionnel unique ;

-          par l'élaboration de méthodes et de modèles communs d'achat, d'assortiment et de présentation de produits, d'architecture et d'organisation des commerces ».

7° Prendre des participations même majoritaires dans les sociétés directement ou indirectement associés exploitant des fonds de commerce. »

 

le présent article a pour objet de créer les conditions de la mise en place par les sociétés anonymes coopératives de commerçants de véritables politiques commerciales.

Pour donner aux sociétés coopératives la possibilité de développer une véritable politique commerciale, la loi prévoit en premier lieu un élargissement de l’objet social (al 1er) ; et plus  encore la possibilité de réaliser des campagnes publicitaires temporaires pouvant comporter un prix promotionnel unique et d’élaborer des méthodes et des modèles communs d’achat, d’assortiment et de présentation de produits, d’architecture et de présentation des commerces.

 

TITRE II – LUTTE CONTRE LES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES


CHAPITRE Ier

Procédure devant le Conseil de la concurrence

 

·         article 65 modifiant l’article L 461-3 du Code de commerce :

 

Après le troisième alinéa de l'article L. 461-3 du code de commerce, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« Le rapporteur général peut déléguer à un ou des rapporteurs généraux adjoints tout ou partie des attributions qu'il détient au titre du livre IV du présent code ».

 

cet alinéa nouveau définit clairement le rôle des rapporteurs adjoints, fonction créée par la loi n° 99-532 du 25 juin 1999, qui n’avaient pas reçu de pouvoirs. La loi prévoit donc que c’est la délégation des pouvoirs du rapporteur qui servira de base à leur mission.

 

·         Article 66 modifiant l’article L 420-2 du Code de commerce :

 

Art. L. 420-2 : « Est prohibée, dans les conditions prévues à l'article L. 420-1, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.

Est en outre prohibée, dès lors qu'elle est susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises de l'état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur (qui ne dispose pas de solution équivalente). Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou pratiques discriminatoires visées à l'article L.442-6 ».

 

L’article L 420-2 susvisé pose le principe de l’interdiction des abus de position dominante et de dépendance par le Conseil de la concurrence. La nouvelle rédaction sépare désormais en deux alinéas distincts le cas d’exploitation abusive d’une position dominante qui est punissable en soi et le cas d’exploitation abusive de l’état de dépendance économique d’une entreprise, à la condition expresse que cela conduise à affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence.

L’idée de fond est sans doute de distinguer entre le rôle du Conseil de la concurrence et celui des juridictions civiles en visant d’une part un comportement anticoncurrentiel par essence (abus de position dominante) et d’autre part l’abus de dépendance faussant la concurrence.

 

·         Article 67 modifiant l’article L 620-6 du Code de commerce :

 

« Est puni d'un emprisonnement de quatre ans et d'une amende de 500.000 F le fait, pour toute personne physique, de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en oeuvre de pratiques visées aux articles L. 420-1 et L. 420-2.

Le tribunal peut ordonner que sa décision soit publiée intégralement ou par extraits dans les journaux qu'il désigne, aux frais du condamné.

Les actes interruptifs de la prescription devant le Conseil de la concurrence en application de l’article L 462-7 sont également interruptifs de la prescription de l’action publique ».

 

L’article 67 vise à renforcer les sanctions encourues par les personnes physiques ayant contribué à des pratiques anticoncurrentielles en posant que les actes interruptifs de la prescription devant le Conseil de la concurrence le sont également de celle de l’action publique.

 

·         Article 68 modifiant l’article L 463-2 du Code de commerce :

 

« Sans préjudice des mesures prévues à l'article L. 464-1 le (conseil) rapporteur général notifie les griefs aux intéressés ainsi qu'au commissaire du Gouvernement, qui peuvent consulter le dossier et présenter leurs observations dans un délai de deux mois.

Le rapport est ensuite notifié aux parties, au commissaire du Gouvernement et aux ministres intéressés. Il est accompagné des documents sur lesquels se fonde le rapporteur et des observations faites, le cas échéant, par les intéressés.

Les parties ont un délai de deux mois pour présenter un mémoire en réponse qui peut être consulté dans les quinze jours qui précèdent la séance par les personnes visées à l'alinéa précédent.

Lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient, le président du Conseil peut, par une décision non susceptible de recours, accorder un délai supplémentaire d’un mois pour la consultation du dossier et de la production des observations des parties. ».

 

Quant à la modification du premier alinéa, il faut y voir la traduction directe de la jurisprudence récente de la Cour de cassation sur la notion de procès équitable, notamment pour les AAI, qui a vu l’affirmation d’un principe de séparation net de l’instruction et du jugement. Or, la notification des griefs était jusque-là le fait du Conseil, et plus précisément de son président qui y apposait sa signature. Or le président étant destiné à présider la formation de « jugement » l'affaire, il paraît plus approprié de confier cette tâche au rapporteur dont la fonction est justement l’instruction de l’affaire.

Quant au dernier alinéa nouveau, il s’agit de permettre de tenir compte de l’importance de certains dossiers pour étendre le délai de consultation. Cependant, comme pour souligner le caractère strict de cette exception, il est imposé une condition de « circonstances exceptionnelles » laissée à l’appréciation du seul président puisque sa décision sur la question est insusceptible de recours.

 

·         Article 69 modifiant les articles L 463-3 et 5 du Code de commerce :

 

Art. L. 463-3 : « Le président du Conseil de la concurrence ou un vice-président délégué par lui peut, après notification des griefs aux parties intéressées, décider que l'affaire sera (portée devant la commission permanente) jugée par le conseil, sans établissement préalable d'un rapport. Cette décision est notifiée aux parties ».

 

Art. L.464-5 : « (La commission permanente) Le conseil, lorsqu'il statue selon la procédure simplifiée prévue à l'article L.463-3, peut prononcer les mesures prévues à l'article L. 464-2.. Toutefois, la sanction pécuniaire prononcée ne peut excéder (500 000 F) 750 000 E[CC1]  pour chacun des auteurs de pratiques prohibées ».

 

La procédure simplifiée est assez courante en ce qu’elle permet de raccourcir les délais de jugement d’une affaire. Les deux articles modifiés concernent cette procédure quant à son déclenchement, son jugement et la sanction qui peut en découler.

Sur le plan du déclenchement, l’extension au président délégué vise comme l’article précédent à éviter les griefs tenant à la violation du principe du procès équitable. Selon le rapport Besson, on pourrait ainsi reprocher au président de renvoyer lui-même l’affaire devant une instance qu’il préside au risque d’avoir un déjà un avis sur la question.

Sur le plan du jugement, ce n’est plus la seule commission permanente, mais le Conseil qui peut juger. Or, le Conseil pouvant siéger « soit en formation plénière (au moins 8 membres sur 17), soit en sections (au moins 3), soit en commission permanente », cette nouvelle formulation permet aux autres formations de pouvoir connaître d’affaire selon la procédure simplifiée.

Enfin, les sanctions sont considérablement alourdies : il existait auparavant un décalage important entre les procédures de droit commun, sanctionnées jusqu’à 5 % du chiffre d'affaires (pour les entreprises) ou 10 millions de francs (pour les personnes physiques) ; désormais cette différence est largement réduite, le montant susceptible d’être prononcé suite à une procédure simplifiée passant de 500 000 F à 750.000 euros (soit 4.919.677,50 francs). Cette mesure était attendue par le Conseil qui faisait observer qu’il n’y a pas nécessairement inadéquation entre gravité des comportements et simplicité de l’affaire de sorte que la procédure simplifiée qui aurait pu être suffisante sur le plan de la difficulté était écartée à raison du caractère peu dissuasif des sanctions.

 

·         Article 70 modifiant l’article L 463-4 du Code de commerce :

 

Art. L. 463-4 : « Le président du Conseil de la concurrence, ou un vice-président délégué par lui,  peut refuser la communication de pièces mettant en jeu le secret des affaires, sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à la procédure ou à l'exercice des droits des parties. Les pièces considérées sont retirées du dossier ou certaines de leurs mentions sont occultées ».

 

Le présent article vise à assouplir les refus de communication de pièces au cours de la procédure. Une affaire devant le Conseil de la concurrence pose avec une particulière acuité la délicate conciliation entre droit de la défense (donc de l’accès contradictoire aux pièces) et la préservation du secret des affaires. C’est pourquoi il était tenu compte de la préservation du secret par décision du président du Conseil (soit d’office, soit sur saisine d’une partie) retirant une pièce d’un dossier.

La modification législative est double. En premier lieu, est posée une faculté de délégation pour permettre de différencier l'autorité qui a pris la décision de refus de communication (ou a rejeté une telle demande) de celle qui présidera la formation du conseil qui examinera au fond l'affaire et donc éventuellement un recours fondé sur l'article 23 de l'ordonnance. En second lieu, il est désormais permis seulement d’occulter certains passages des documents ce qui permet de les conserver au soutien des prétentions des parties.

 

·         Article 71 insérant un article L 463-8 du Code du commerce relatif au recours à l’expertise dans une procédure devant le Conseil de la concurrence :

 

Art. L. 463-8 : « Le rapporteur général peut décider de faire appel à des experts en cas de demande formulée à tout moment de l'instruction par le rapporteur ou une partie. Cette décision n'est susceptible d'aucun recours.

La mission et le délai imparti à l'expert sont précisés dans la décision qui le désigne. Le déroulement des opérations d'expertise se fait de façon contradictoire.

Le financement de l'expertise est à la charge de la partie qui la demande ou à celle du conseil dans le cas où elle est ordonnée à la demande du rapporteur. Toutefois, le conseil peut, dans sa décision sur le fond, faire peser la charge définitive sur la ou les parties sanctionnées dans des proportions qu'il détermine. »

 

L’expertise n’était pas totalement absente, mais mal définie et peu satisfaisante en l’état. Le mérite de cet article est de tracer le cadre de l’intervention de l’expert.

Ce cadre est classique. Il s’agira d’une opération contradictoire entreprise sur décision du rapporteur général soit à la demande d‘un rapporteur, soit à la demande des parties (et non plus, comme il en fut question à un moment du débat parlementaire, par tout personne intéressée). Elle pourra intervenir à tout moment de l’instruction.

Pour ce qui est de la charge, elle sera attribuée à la partie qui l’a demandée, sauf à la faire peser sur la partie condamnée.

 

Chapitre II

Avis et décisions du Conseil de la concurrence

 

·         Article 72 modifiant l’article L 464-1 du Code de commerce :

 

Le premier alinéa de l’article L 464-1 est ainsi modifié :

« Le Conseil de la concurrence peut, à la demande du ministre chargé de l'économie, des personnes mentionnées au dernier alinéa de l'article L. 462-1 ou des entreprises, après avoir entendu les parties en cause et le commissaire du Gouvernement, prendre les mesures conservatoires qui lui sont demandées (par le ministre chargé de l'économie, par les personnes mentionnées au deuxième alinéa de l'article L. 462-1 ou par les entreprises) ou celles qui lui apparaissent nécessaires ».

 

cette disposition pose le principe de la possibilité de prendre des mesures conservatoires  afin d’éviter qu’une pratique éventuellement anticoncurrentielle ne poursuive ses effets pendant toute la durée de la procédure.

La rédaction antérieure était peu satisfaisante en ce qu’il existait une double limite au prononcé d’une telle mesure conservatoire :

-          le Conseil ne pouvait décider que les mesures demandées par le ministre chargé de l'économie ou par les personnes habilitées à le saisir ;

-          il ne pouvait accorder de telles mesures que si « la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante » et, dans ce cadre, les mesures prononcées devaient « rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l'urgence ».

L’évolution est notable sur le plan, non pas des conditions sus-évoquées, mais des mesures que peut prendre le Conseil. Il sera seul à choisir la mesure qui lui paraîtra nécessaire.

Gageons que cette modification rendra le procédé plus attractif qu’il ne l’est aujourd’hui (moins d’une vingtaine de demandes annuelles en moyenne).

 

·         Article 73 modifiant l’article L 464-2 du Code de commerce :

 

Art. L. 464-2 :

« I. - Le Conseil de la concurrence peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières.

Il peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d'inexécution des injonctions.

Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction.

Si le contrevenant n'est pas une entreprise, le montant maximum de la sanction est de 3 millions d'euros (10 000 000 F). Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % (5 %) du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre (au cours du dernier exercice clos). Si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante.

Le Conseil de la concurrence peut ordonner la publication (dans les journaux ou publications qu'il désigne), la diffusion ou l'affichage de sa décision ou d'un extrait de celle-ci selon les modalités qu'il précise. Il peut également ordonner l'insertion de la décision ou de l'extrait de celle-ci dans le rapport établi sur les opérations de l'exercice par les gérants, le conseil d'administration ou le directoire de l'entreprise. Les frais sont supportés par la personne intéressée.

II. - Lorsqu'un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés et s'engage à modifier ses comportements pour l'avenir, le rapporteur général peut proposer au Conseil de la concurrence, qui entend les parties et le commissaire du Gouvernement sans établissement préalable d'un rapport, de prononcer la sanction pécuniaire prévue au I en tenant compte de l'absence de contestation. Dans ce cas, le montant maximum de la sanction encourue est réduit de moitié.

III. - Une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires peut être accordée à une entreprise ou à un organisme qui a, avec d'autres, mis en œuvre une pratique prohibée par les dispositions de l'article L. 420-1 s'il a contribué à établir la réalité de la pratique prohibée et à identifier ses auteurs, en apportant des éléments d'information dont le conseil ou l'administration ne disposaient pas antérieurement. A la suite de la démarche de l'entreprise ou de l'organisme, le Conseil de la concurrence, à la demande du rapporteur général ou du ministre chargé de l'économie, adopte à cette fin un avis de clémence, qui précise les conditions auxquelles est subordonnée l'exonération envisagée, après que le commissaire du Gouvernement et l'entreprise ou l'organisme concerné ont présenté leurs observations ; cet avis est transmis à l'entreprise ou à l'organisme et au ministre, et n'est pas publié. Lors de la décision prise en application du I du présent article, le conseil peut, si les conditions précisées dans l'avis de clémence ont été respectées, accorder une exonération de sanctions pécuniaires proportionnée à la contribution apportée à l'établissement de l'infraction ».

 

Cette disposition modifie (I) l’article existant et ajoute deux paragraphes.

Le premier paragraphe concerne les sanctions des comportements anticoncurrentiels. Il faut retenir la volonté évidente d’un alourdissement des sanctions. Ce renforcement des sanctions est visible :

-          dans la prise en compte de la réitération des comportements sanctionnés ; il s’agit bien d’une prise en compte de la notion de récidive (voir rapport Besson, préc.) qui constitue une reprise de la jurisprudence du Conseil ;

-          dans la modification de la base comptable sur laquelle repose le montant de la condamnation. En effet, pour les entreprises, on considérera désormais le CA mondial du groupe et non de la seule entreprise, et pour le meilleur des exercices depuis la constatation des comportements et non plus pour le dernier exercice ;

-          dans le quantum des condamnations encourues tant pour les personnes physiques (3 millions d'euros, soit 19.678.710 francs contre 10 000 000 F auparavant) que pour les personnes morales (jusqu’à 10 % et non plus 5 %).

Quant à la publication, il s’agit essentiellement de rendre effective la possible publication en prévoyant celle d’un extrait et non de l’intégralité.

Le second paragraphe concerne la conséquence de l’attitude de la société poursuivie devant le Conseil. En cas de reconnaissance des faits et d’engagement de modifier son comportement pour l’avenir, la sanction encourue est réduite de moitié. Il est assez remarquable de constater qu’en intégrant la notion de récidive et repentir, le législateur pratique un certain anthropomorphisme ou, à tout le moins, une considération pour certaines doctrines pénalistes. Le rapport Besson a fait de plus observé que l’intérêt est réduit puisque le fait de « plaider coupable » ne sera pris en considération qu’à compter de la notification des griefs, soit assez tardivement dans la procédure.

Le troisième paragraphe enfin, est dans la veine pénaliste évoquée précédemment (et le terme « avis de clémence » en est l’illustration). Elle consiste à prendre en considération, moyennant une procédure assez complexe cependant, la participation active d’une entreprise ayant commis les faits anti-concurrentiels à l’établissement de « la réalité de la pratique prohibée », à l’identification de « ses auteurs, en apportant des éléments d'information dont le conseil ou l'administration ne disposaient pas antérieurement ». ce type de dispositif n’est cependant pas une innovation puisqu’il existe en matière de dénonciation de trafic de stupéfiants (article 222-43 du Code pénal) [1].

 

·         Article 74 modifiant l’article L 462-8 du Code de commerce :

 

« Le Conseil de la concurrence peut déclarer, par décision motivée, la saisine irrecevable pour défaut d'intérêt ou de qualité à agir de l'auteur de celle-ci, ou si les faits sont prescrits au sens de l'article L. 462-7, ou s'il estime que les faits invoqués n'entrent pas dans le champ de sa compétence.

Il peut aussi rejeter la saisine par décision motivée lorsqu'il estime que les faits invoqués ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants.

Il est donné acte, par décision du président du Conseil de la concurrence ou d'un vice-président délégué par lui, des désistements ».

 

Cet article précise les cas d’irrecevabilité en reprenant les hypothèses classiques que sont : le défaut d'intérêt ou de qualité pour agir, la prescription (« le conseil ne peut être saisi de faits remontant à plus de trois ans s'il n'a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction » - article L 462-7), et lorsque les faits invoqués n'entrent pas dans le champ de compétence du conseil (c'est-à-dire s'ils ne constituent pas des pratiques anticoncurrentielles au sens des articles L. 420-1, L. 420-2 ou L. 420-5).

Plus délicate est l’analyse de la distinction opérée entre cause d’irrecevabilité et cause de rejet de la demande. Il semble que la première catégorie porte sur la considération des éléments subjectifs de la demande (qualité du demandeur) tandis que la seconde vise un problème de fond de la demande (qui ne serait pas assez étayée). La jurisprudence est assez large dans son interprétation des éléments probants puisqu’il suffit de produire des éléments soulignant la vraisemblance des pratiques anticoncurrentielles alléguées.

 

·         Article 75 modifiant l’article L 464-6 du Code de commerce :

 

Art. L.464-6 : « Lorsque aucune pratique de nature à porter atteinte à la concurrence sur le marché n'est établie, le Conseil de la concurrence peut décider, après que l'auteur de la saisine et le commissaire du Gouvernement ont été mis à même de consulter le dossier et de faire valoir leurs observations, qu'il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure ».

 

Cet article vise l’hypothèse d’une sorte de « non-lieu » en matière de concurrence. Le non-lieu est donc lié à l’absence d’atteinte à la concurrence. L’affirmation semble tautologique. L’intervention législative ne s’explique qu’en creux : au départ, il était prévu un deuxième cas fondé sur le fait que l’atteinte constaté à la concurrence n’aurait pas été substantielle. L’Assemblée nationale a finalement enlevé cet alinéa, le Sénat se montrant critique en estimant « qu’il importe de « désengorger » le Conseil » (rapport Marini en dernière lecture).

 

CHAPITRE III

Pouvoirs et moyens d'enquête

 

·         Article 76 modifiant l’article 450-3 du Code de commerce :

 

« Les enquêteurs peuvent accéder à tous locaux, terrains ou moyens de transport à usage professionnel, demander la communication des livres, factures et tous autres documents professionnels et en (prendre copie) obtenir copie par tous moyens et sur tous supports, recueillir sur convocation ou sur place les renseignements et justifications.

Ils peuvent demander à l'autorité dont ils dépendent de désigner un expert pour procéder à toute expertise contradictoire nécessaire ».

 

Cette disposition vise à faciliter la prise de copie de documents lors des enquêtes simples ie. celles pouvant être effectuées sans autorisation judiciaire.

 

·         Article 77 modifiant l’article L 450-4 du Code de commerce :

 

« Les enquêteurs ne peuvent procéder aux visites en tous lieux ainsi qu'à la saisie de documents et de tout support d'information, que dans le cadre d'enquêtes demandées par le ministre chargé de l'économie ou (le Conseil de la concurrence) ou le rapporteur général du Conseil de la concurrence sur proposition du rapporteur et sur autorisation judiciaire donnée par ordonnance du président du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter, ou d'un juge délégué par lui. Lorsque ces lieux sont situés dans le ressort de plusieurs juridictions et qu'une action simultanée doit être menée dans chacun d'eux, une ordonnance unique peut être délivrée par l'un des présidents compétents.

Le juge doit vérifier que la demande d'autorisation qui lui est soumise est fondée ; cette demande doit comporter tous les éléments d'information en possession du demandeur de nature à justifier la visite. Lorsque la visite vise à permettre la constatation d'infractions aux dispositions du livre IV du présent code en train de se commettre, la demande d'autorisation peut ne comporter que les indices permettant de présumer, en l'espèce, l'existence des pratiques dont la preuve est recherchée.

La visite et la saisie s'effectuent sous l'autorité et le contrôle du juge qui les a autorisées. Il désigne un ou plusieurs officiers de police judiciaire chargés d'assister à ces opérations et de le tenir informé de leur déroulement. Lorsqu'elles ont lieu en dehors du ressort de son tribunal de grande instance, il délivre une commission rogatoire pour exercer ce contrôle au président du tribunal de grande instance dans le ressort duquel s'effectue la visite.

Le juge peut se rendre dans les locaux pendant l'intervention. A tout moment, il peut décider la suspension ou l'arrêt de la visite.

L'ordonnance est notifiée verbalement et sur place au moment de la visite à l'occupant des lieux ou à son représentant qui en reçoit copie intégrale contre récépissé ou émargement au procès-verbal. En l'absence de l'occupant des lieux ou de son représentant, l'ordonnance est notifiée après la visite, par lettre recommandée avec avis de réception. La notification est réputée faite à la date de réception figurant sur l'avis.

L'ordonnance mentionnée au premier alinéa du présent article n'est susceptible que d'un pourvoi en cassation selon les règles prévues par le code de procédure pénale. Ce pourvoi n'est pas suspensif.

La visite, qui ne peut commencer avant six heures ou après vingt et une heures, est effectuée en présence de l'occupant des lieux ou de son représentant. En cas d'impossibilité, l'officier de police judiciaire requiert deux témoins choisis en dehors des personnes relevant de son autorité, de celle de l'administration de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ou de celle du Conseil de la concurrence.

Les enquêteurs, l'occupant des lieux ou son représentant ainsi que l'officier de police judiciaire peuvent seuls prendre connaissance des pièces et documents avant leur saisie.

Les inventaires et mises sous scellés sont réalisés conformément à l'article 56 du code de procédure pénale.

Les originaux du procès-verbal et de l'inventaire sont transmis au juge qui a ordonné la visite.

Les pièces et documents saisis sont restitués à l'occupant des lieux, dans un délai de six mois à compter de la date à laquelle la décision du Conseil de la concurrence est devenue définitive. L'occupant des lieux est mis en demeure, par lettre recommandée avec avis de réception, de venir les rechercher, dans un délai de deux mois. A l'expiration de ce délai et à défaut de diligences de sa part, les pièces et documents lui sont restitués, à ses frais. (Les pièces et documents qui ne sont plus utiles à la manifestation de la vérité sont restitués à l'occupant des lieux).

Le déroulement des opérations de visite ou saisie peut faire l'objet d'un recours auprès du juge les ayant autorisées dans un délai de deux mois qui court, pour les personnes occupant les lieux où ces opérations se sont déroulées, à compter de la notification de l'ordonnance les ayant autorisées et, pour les autres personnes mises en cause ultérieurement au moyen des pièces saisies au cours de ces opérations, à compter de la date à laquelle elles ont eu connaissance de l'existence de ces opérations et au plus tard à compter de la notification de griefs prévue à l'article L. 463-2. Le juge se prononce sur ce recours par voie d'une ordonnance, qui n'est susceptible que d'un pourvoi en cassation selon les règles prévues au code de procédure pénale. Ce pourvoi n'est pas suspensif. »

 

Les modifications de la procédure d’enquête autorisée par les autorités judiciaires sont de nature différentes.

Pour certaines, ce sont des mesures d’ordre technique (saisie de documents sur tout support ; possibilité d’effectuer une visite en-dehors de la présence des occupants des lieux, moyennant présence de deux témoins).

Pour d’autres, ce sont des précisions quant à la procédure et donc à la garantie du respect des droits : notification de l’autorisation de la visite ou remise en main propre, ce qui emporte précision de la date de la connaissance de la saisie et donc du point de départ du délai de contestation de la mesure (procédure qui reproduit celle en vigueur pour les visites et saisies effectuées par l'administration fiscale sur le fondement de l’article L.16 B du livre des procédures fiscales) ; organisation de la procédure de restitution des pièces.

Enfin, les modifications les plus importantes portent sur :

-          le changement intervenu dans les conditions pour que soit ordonnée une visite. Il est ainsi précisé que lors que la demande vise à la constatation d’une infraction aux règles de concurrence (procédure de flagrance) ; le juge doit contrôler que la demande ne comporte que « les indices permettant de présumer, en l'espèce, l'existence des pratiques dont la preuve est recherchée ». L’intervention législative sur ce point est dans la logique de la difficulté entre l’obligation d’apporter au juge des éléments suffisants pour justifier d’une visite et l’objet même de la visite qui est la constitution des preuves des faits anti-concurrentiels ;

-          l’encadrement des recours contre la décision judiciaire autorisant la visite ; en l’absence de texte, la jurisprudence avait d’abord admis la validité des recours sans délai ; elle était revenue en 1999 sur cette jurisprudence pour limiter les recours à la période allant jusqu’à la remise du procès-verbal et de l’inventaire aux occupants des lieux lors de la visite. Désormais, le recours doit être introduit dans les deux mois qui suivent la notification (ou la prise de connaissance par les personnes intéressées mais n’ayant pas reçu notification).

 

·         Article 78 modifiant l’article L 440-5 du Code de commerce :

 

« Le (président) rapporteur général du Conseil de la concurrence est informé sans délai du déclenchement et de l'issue des investigations mentionnées à l'article L. 450-4 lorsqu'elles ont été diligentées à l'initiative du ministre chargé de l'économie et qu'elles se rapportent à des faits susceptibles de relever des articles L. 420-1 et L. 420-2.

Il peut proposer au conseil de se saisir d'office ».

 

Il s’agit encore d’une mise en conformité de la procédure avec le respect du procès équitable, donc de la distinction entre instruction et jugement [2].

 

·         Article 79 relatif à la destruction des pièces et documents non réclamés :

 

« Dans le délai de six mois à compter de la publication de la présente loi, le président du Conseil de la concurrence établit la liste des dossiers relatifs aux procédures ayant fait l'objet d'une décision devenue définitive avant le 1er janvier 1997. Cette liste est publiée au Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes.

Les pièces et documents sont restitués, à leurs frais, aux personnes à qui ils appartiennent et qui en font la demande.

Le président du conseil peut ordonner la destruction des pièces et documents non réclamés à l'issue d'un délai de six mois à compter de la publication de la liste prévue au premier alinéa ».

 

Cette mesure technique vise à purger avant l’entrée en vigueur du nouveau système de restitution de pièces (supra) la situation antérieure. Mesure temporaire, elle n’a donc pas été codifiée.

 

·         Article 80 modifiant l’article L 450-6 du Code de commerce :

 

« Le rapporteur général désigne, pour l'examen de chaque affaire, un ou plusieurs rapporteurs. A sa demande, l'autorité dont dépendent les agents visés à l'article L. 450-1 désigne les enquêteurs et fait procéder sans délai à toute enquête que le rapporteur juge utile. Ce dernier définit les orientations de l'enquête et est tenu informé de son déroulement.

Un décret précise les conditions dans lesquelles, à la demande motivée du président du Conseil de la concurrence, l'autorité dont dépendent les agents visés à l'article L.450-1 met, pour une durée déterminée, à disposition du rapporteur général du Conseil de la concurrence, des enquêteurs pour effectuer certaines enquêtes, conformément aux orientations définies par les rapporteurs. ».

 

Cet article concerne les moyens d’enquête du Conseil. Ce dernier ne dispose pas d'un corps d'inspecteurs permanents mais seulement de rapporteurs permanents affectés (un rapporteur général, un rapporteur général adjoint et 38 rapporteurs permanents). Ce sont donc essentiellement des agents de la DGCCRF qui procèdent aux enquêtes.

Les députés ont opté pour une solution intermédiaire pour permettre au Conseil de gagner en autonomie quant au recrutement d’enquêteurs. Le système est en deux temps : des demandes pour des enquêtes précises de mise à disposition d’agents de la DGCCRF ; un décr