Commentaire de la loi relative à l’égalité homme-femme

 

La loi relative à l’égalité entre les hommes et les femmes a été adoptée définitivement par l’Assemblée nationale le 24 avril 2001.

Le cheminement législatif qui a conduit à cette réforme a été délicat tant sur le plan de la procédure parlementaire, comme l’atteste l’échec de la Commission mixte paritaire, que sur le plan des initiateurs du projet, en premier lieu le gouvernement. La proposition de loi ne se présentait pas comme « une remise en cause du dispositif législatif actuel et notamment de la «loi Roudy», fondement essentiel du droit de l'égalité professionnelle », mais comme « son prolongement naturel » selon le rapport présenté par Mme C. Génisson introduisant la proposition de loi devant l’Assemblée nationale. Les débats ont donné lieu cependant à l’intégration encore contestée de l’autorisation du travail de nuit (et sa réglementation).

Le manque de clarté des initiateurs aura conduit à un conflit entre les deux assemblées pourtant d’accord sur le fond. Avant d’aborder l’étude du texte voté, il paraît nécessaire de présenter succinctement l’état du droit positif avant cette loi.

 

·         L’état du droit avant l’intervention législative :

 

Le principe l’égalité entre les hommes et les femmes est, en premier lieu, une affirmation constitutionnelle puisque le troisième alinéa du préambule à la constitution de 1946 et l’article 6 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 le consacre.

 

Sur un plan international, le droit communautaire garantit également ce principe.

Le droit initial issu du Traité de Rome ne consacrait le principe que sous l’angle de l’égalité des rémunération. La négociation du traité d’Amsterdam a permis d’insérer à l’article 119 CE un nouveau paragraphe autorisant le Conseil à prendre des mesures en vue d’assurer l’application du principe d’égalité des chances et d’égalité de traitement entre hommes et femmes. l’article en question prévoit de plus qu’il ne s’agit pas d’une compétence exclusive et que tout état peut prendre des « mesures prévoyant des avantages spécifiques destinées à faciliter l’exercice d’une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser les désavantages dans leur carrière professionnelle ».

Quant au droit dérivé, il est à relever un certain nombre de directives qui marquent deux temps :

-          le premier est l’élargissement de la notion d’égalité : (n°75-117 du 10 février 1975 visant le principe d’égalité des rémunération ; n°76-207 du 9 février 1976 relative à l’égalité de traitement quant à l’accès à l’emploi, la formation et la promotion professionnelle et les conditions de travail ; n°79/7 du 9 décembre 1978 et n°86/378 du 24 juillet 1986 quant à l’égalité en matière de sécurité sociale ; n°86/613 étendant ce principe aux travailleurs indépendants et aux professions agricoles).

-          La seconde étape vise à garantir une plus grande effectivité : en ce sens, on doit citer la directive du 15 décembre 1997 relative à la preuve en matière de discrimination (n°97/80, JO CE L 14 du 20 janvier 1998).

 

En droit interne, le législateur est intervenu en 1983 pour matérialiser le principe posé par la déclaration des droits de l’homme. C’est ainsi que la loi consacre la prohibition dans la relation salariale de toute discrimination fondée sur le sexe et la situation de famille (article L. 123-1 du code du travail), notamment dans l'offre d'emploi, dans l'embauche, dans la fin de la relation salariale, dans la rémunération. Sur le plan des sanctions, l’importance de l’atteinte au principe est symbolisée par la nature des sanctions retenues, sanctions civiles puisqu’il s’agit d’une nullité de toute clause conventionnelle ou contractuelle discriminatoire (article L. 123-2 du même code), sanction pénale également puisque la violation de l’article L 123-1 est un délit en vertu de l’article 225-1 du Code pénal et passible d’une peine pouvant aller jusqu’à 2 ans de prison et 200 000 francs d’amende (225-2). Enfin, est affirmé le principe d’égalité des rémunérations (« pour un même travail ou un travail de valeur égale » précise ainsi l’article L. 140-2 du code du travail), principe faisant l’objet également d’une sanction pénale en cas de violation.

 

Sans pouvoir parler de « profusion » de mesures de toute nature et de toute origine, leur nombre est grand, ce qui marque une certaine sensibilité sociale à l’égalité entre homme et femme et sa vision plus négative qu’est la discrimination fondée sur le sexe. La sensibilité n’est cependant plus suffisante et c’est désormais sur le terrain de l’effectivité du principe qu’un désir social se fait jour [1]. C’est dans cet esprit qu’intervient la proposition de loi.

Enfin, pour en finir avec les éléments de présentation, il est affirmé que cette loi n’est qu’une étapes et le rapport en première lecture devant l’Assemblée nationale de prévoir à l’avenir une transposition de la directive de 1997 précitée et donc des mesures en matière de charge de la preuve sur le plan du contentieux des discriminations.

 

Il convient donc de revenir article par article [2] sur cette loi adoptée en lecture définitive par l’Assemblée nationale le 24 avril 2000 et publiée au Journal officiel le XXXXXX[CC1] .

 

I – Les dispositions modifiant le Code du travail

 

Ce titre comprenait au départ deux chapitres concernant d’une part la négociation collective sur l’égalité professionnelle et d’autre part la représentation des hommes et des femmes lors des élections professionnelles. Il a été ajouté par la suite deux chapitres supplémentaire : l’un est à l’initiative du gouvernement et concerne la réglementation du travail de nuit (la loi use du terme « encadrement » ; l’autre est relatif aux allocations versées aux femmes enceintes dispensées de travail, qui est d’initiative sénatoriale. L’échec de la Commission mixte paritaire est donc à relativiser.

 

Chapitre 1er – De la négociation collective sur l’égalité professionnelle

 

·         Article 1 à 3 :

 

Les articles 1 à 3 modifient l’article L. 432-3-1 du code du travail. la nouvelle rédaction de cet article est donc la suivante [3] :

 

« Chaque année, le chef d'entreprise soumet pour avis au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel, soit directement, soit, si elle existe, par l'intermédiaire de la commission prévue au dernier alinéa de l'article L. 434-7, un rapport écrit sur la situation comparée des conditions générales d'emploi et de formation des femmes et des hommes dans l'entreprise. A ce titre, ce rapport comporte (une analyse chiffrée) une analyse sur la base d'indicateurs pertinents, reposant notamment sur des éléments chiffrés, définis par décret et éventuellement complétés par des indicateurs qui tiennent compte de la situation particulière de l'entreprise permettant d'apprécier, pour chacune des catégories professionnelles de l'entreprise, la situation respective des femmes et des hommes en matière d'embauche, de formation, de promotion professionnelle, de qualification, de classification, de conditions de travail et de rémunération effective. Ce rapport recense les mesures prises au cours de l'année écoulée en vue d'assurer l'égalité professionnelle, les objectifs prévus pour l'année à venir et la définition qualitative et quantitative des actions à mener à ce titre ainsi que l'évaluation de leur coût. Les délégués syndicaux reçoivent communication du rapport dans les mêmes conditions que les membres du comité d'entreprise.

Dans le cas où des actions prévues par le rapport précédent ou demandées par le comité n'ont pas été réalisées, le rapport donne les motifs de cette inexécution.

Le rapport, modifié, le cas échéant, pour tenir compte de l'avis motivé du comité d'entreprise, est transmis à l'inspecteur du travail accompagné dudit avis dans les quinze jours qui suivent.

En cas d'entreprise comportant des établissements multiples, ce rapport est transmis au comité central d'entreprise.

Ce rapport est mis à la disposition de tout salarié qui en fait la demande.

Les indicateurs mentionnés au premier alinéa du présent article sont portés par l'employeur à la connaissance des salariés par voie d'affichage sur les lieux de travail et, éventuellement, par tout autre moyen adapté aux conditions d’exercice de l’activité de l’entreprise »

 

L’intérêt de cet article est tout d’abord de préciser la notion d’information que doit donner le chef d’entreprise annuellement quant aux conditions de l’emploi et de la formation des femmes et des hommes. La volonté du législateur est d’obliger l’employeur à la fourniture de données précises et concernant la situation particulière de l’entreprise. Le renvoi au décret pour la détermination des indicateurs méritera une attention certaine.

L’idée est donc de donner aux représentants des salariés et aux salariés eux-mêmes une information précise et objective de la situation respective des femmes et des hommes dans l’entreprise. Pour les représentants, il s’agira de pouvoir mieux négocier des évolutions lors des négociations avec l’employeur. Pour les salariés, on peut percevoir cette nouvelle source d’information comme un premier élément probatoire en vue d’une contestation d’une discrimination au sein de l’entreprise. En effet, si le gouvernement a souhaité renvoyer la réforme nécessaire du droit de la preuve en matière de discrimination à la loi contenant diverses dispositions d’ordre social qui sera prochainement votée (et dans l’urgence sans doute, le dispositif comprenant également les mesures relatives au licenciement économique), l’information annuelle sera un premier indicateur pour souligner l’attitude générale de l’entreprise en matière de traitement respectif des hommes et des femmes. C’est en ce sens que la précision législative paraît doit être accueillie favorablement, même si elle est réduite quant à sa portée directe en matière de lutte pour l’égalité professionnelle homme-femme.

Par ailleurs, l’article 3 de la loi insère un nouvel alinéa à cette disposition. Il s’agit d’assurer une réelle diffusion de l’information aux salariés. La rédaction jusqu’en dernière lecture prévoyait ainsi un affichage. On notera avec intérêt que la rédaction adoptée prévoit en sus la possibilité de diffusion de ces informations par d’autres moyens adaptés. On pense assurément à la diffusion par voie de mail qui peut s’avérer dans un certain nombre d’entreprise de taille importante ou dans certains secteurs particuliers comme efficace pour rendre effective l’accès à cette information.

 

·         article 4 : obligation de négociation au niveau de l’entreprise

 

Cet article complète l’article L 132-27 du Code du travail qui dispose désormais :

 

« Dans les entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales d'organisations représentatives au sens de l'article L. 132-2, l'employeur est tenu d'engager chaque année une négociation sur les salaires effectifs, la durée effective et l'organisation du temps de travail, notamment la mise en place du travail à temps partiel à la demande des salariés. Cette négociation est l'occasion d'un examen par les parties de l'évolution de l'emploi dans l'entreprise, et notamment du nombre de salariés dont les gains et rémunérations sont, en application de l'article L. 241-6-1 du Code de la sécurité sociale, exonérés totalement ou partiellement des cotisations d'allocations familiales, du nombre des contrats de travail à durée déterminée, des missions de travail temporaire, du nombre des journées de travail effectuées par les intéressés ainsi que des prévisions annuelles ou pluriannuelles d'emploi établies dans l'entreprise; cette négociation peut porter également sur la formation ou la réduction du temps de travail. à défaut d'une initiative de ce dernier depuis plus de douze mois suivant la précédente négociation, la négociation s'engage obligatoirement à la demande d'une organisation syndicale représentative dans le délai fixé à l'article L. 132-28 ; la demande de négociation formulée par l'organisation syndicale est transmise dans les huit jours par l'employeur aux autres organisations représentatives.

Dans les entreprises visées à l'alinéa précédent, comportant des établissements ou groupes d'établissements distincts, cette négociation peut avoir lieu au niveau de ces établissements ou groupes d'établissements.

Dans les entreprises visées au premier alinéa, l'employeur est également tenu d'engager chaque année une négociation sur les objectifs d'amélioration de la situation de l'entreprise au regard de l'égalité professionnelle, entre les femmes et les hommes, ainsi que sur les mesures permettant de les atteindre, à partir des éléments figurant dans le rapport de situation comparée prévu par l'article L. 432-3-1 et complété éventuellement par des indicateurs qui tiennent compte de la situation particulière de l'entreprise. A défaut d'une initiative de ce dernier depuis plus de douze mois suivant la précédente négociation, la négociation s'engage obligatoirement à la demande d'une organisation syndicale représentative dans le délai fixé à l'article L. 132-28 ; la demande de négociation formulée par l'organisation syndicale est transmise dans les huit jours par l'employeur aux autres organisations représentatives. Lorsqu'un accord collectif comportant de tels objectifs et mesures est signé dans l'entreprise, la périodicité de la négociation est portée à trois ans.

Les mesures permettant d'atteindre les objectifs visés à l'alinéa précédent peuvent être également déterminées dans le cadre des négociations visées au premier alinéa du présent article. »

 

Le présent article pose le principe d’une négociation obligatoire concernant l’amélioration de l’effectivité du principe d’égalité homme-femme. Cette obligation concerne toutes les entreprises où existe une section syndicale (la section syndicale est créée par un syndicat représentatif dans l’entreprise – art. 412-6). Il s’agira d’une négociation soit volontairement engagée par l’employeur soit à la demande d’un syndicat représentatif, la négociation étant de droit si la dernière remonte à plus de 12 mois.

On notera l’importance une nouvelle fois de la notion de représentativité qui demeure régie par un déséquilibre sensible entre les syndicats présumés représentatifs depuis un arrêté ministériel du 31 mars 1966 (CGT, CGC, CFTC, CFDT et FO ; le MEDEF également) et ceux qui doivent la prouver (notamment actuellement le syndicat SUD [4]).

Sur un plan strictement formel, on appréciera qu’ait été supprimé en dernière lecture après la référence à l’article L 132-28 le terme « ci-après ». D’une part, la position actuelle de l’article L 132-28 est nécessairement après celle de l’article L 132-27 et d’autre part, une telle précision aurait posé problème à raison de l’insertion d’article intercalé (L 132-27-1 par exemple).

 

·         Article 5 : sanction pénale de la violation de l’obligation de négociation dans l’entreprise

 

« (L'employeur qui se soustrait à l'obligation prévue à l'article L. 132-27 (alinéa 1er ), à celle prévue à l'article L. 132-28, premier alinéa,) L'employeur qui se soustrait aux obligations prévues à l'article L. 132-27 (alinéas 1 et 3), à celle prévue à l'article L. 132-28 ou à celle prévue aux articles L. 933-2 et L. 932-4[abrogé], est passible des peines fixées par l'article L. 471-2 [lire L. 481-2] du présent code ».

 

La mesure est purement technique et vise à étendre à la nouvelle négociation sus-présentée la sanction pénale de l’article L 481-2 consistant en une peine pouvant aller jusqu’à un an de prison et 25 000 francs d’amende. Sur le plan formel, on relèvera une nouvelle fois l’effet néfaste du renvoi en matière pénale puisque l’article L 481-2 comprend un double système de renvoi : l’article L 481-2 renvoyant quant à la matérialité aux articles L. 412-1 et L. 412-4 à L. 412-20 ; notre présent article renvoyant quant à lui à l’article L 481-2 en ce qui concerne la peine. Il serait de bonne logique de prévoir dans le même texte peine et éléments constitutifs de l’infraction.

 

·         Article 6 :

 

L’article 6 insère un nouvel article L. 132-27-1 ainsi rédigé :

 

« Les négociations prévues par l'article L. 132-27 prennent en compte l'objectif d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. »

 

La considération de cette disposition est plus délicate. Il faut la comprendre d’une part comme un rappel général de tenir compte du principe d’égalité et, d’autre part, peut-être plus sûrement, comme le fait que ce principe ne s’arrête pas aux seules négociations sur ce sujet, mais s’applique à toutes les négociations menées sur le fondement de l’article reproduit précédemment. La formulation en fait cependant une simple obligation de moyen difficilement quantifiables donc sans doute peu effective.

 

·         Articles 7 et 9 : obligation de négociation au niveau de la branche

 

L’article 7 comprend en premier lieu la suppression de l’article L 123-3-1 du Code du travail qui est en fait réintégré dans l’article L 132-12 modifié quant à lui dans les termes suivants :

« Les organisations qui sont liées par une convention de branche ou, à défaut, par des accords professionnels, se réunissent, au moins une fois par an, pour négocier sur les salaires et, au moins une fois tous les cinq ans, pour examiner la nécessité de réviser les classifications.

La négociation sur les salaires est l'occasion, au moins une fois par an, d'un examen, par les parties, de l'évolution économique et de la situation de l'emploi dans la branche, de son évolution et des prévisions annuelles ou pluriannuelles établies, notamment pour ce qui concerne les contrats de travail à durée déterminée et les missions de travail temporaire, ainsi que des actions éventuelles de prévention envisagées compte tenu de ces prévisions, ainsi que de l'évolution des salaires effectifs moyens par catégories professionnelles et par sexe, au regard, le cas échéant, des salaires minima hiérarchiques. A cet effet, un rapport est remis par la partie patronale aux organisations de salariés au moins quinze jours avant la date d'ouverture de la négociation. Au cours de cet examen, la partie patronale fournira aux organisations syndicales les informations nécessaires pour permettre de négocier en toute connaissance de cause.

Les organisations visées au premier alinéa se réunissent pour négocier tous les trois ans sur les mesures tendant à assurer l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et sur les mesures de rattrapage tendant à remédier aux inégalités constatées. La négociation porte notamment sur les points suivants :

- les conditions d'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelle ;

- les conditions de travail et d'emploi. 

La négociation sur l'égalité professionnelle se déroule sur la base d'un rapport présentant la situation comparée des hommes et des femmes dans ces domaines, et sur la base d'indicateurs pertinents, reposant notamment sur des éléments chiffrés, pour chaque secteur d'activité. 

 

Ce second volet de l’obligation de négociation concerne les mesures pour assurer l’effectivité du principe d’égalité entre hommes et femmes. La périodicité est de trois ans.

Il s’agit cependant d’une négociation d’un autre ordre que celle posée par l’article L 132-27, à raison de son cadre. Alors que la négociation de l’article L 132-27 (section III – conventions et accords d’entreprise) vise le cadre strict de l’entreprise, celle du présent article concerne au contraire les branches ou les professions (section II – Conventions collectives de branches et accords professionnels et interprofessionnels).

Il est également prévu la réalisation d’un rapport sur la situation de l’égalité professionnelle dans ce cadre de négociation. On s’interroge cependant sur qui pèse l’obligation de dresser un tel rapport. Le rapport de Mme Génisson apporte un éclairage particulier sur cette question : « Délibérément le texte ne fournit pas de précisions sur le mode de détermination de ces indicateurs. Leur définition relève du champ de la négociation. La notion retenue d'indicateurs pertinents signifie cependant qu'ils devraient permettre une analyse prospective et rétroactive des évolutions en matière d'égalité professionnelle ». L’absence de précision est donc gage de dialogue social. Si l’explication est pertinente en ce qui concerne les indicateurs, la charge de l’établissement du rapport, support de la négociation, aurait mérité plus de précisions.

 

Cet article L 132-12 est complété désormais par un article L 132-12-1 :

« les négociations prévues au premier alinéa de l’article L. 132-12, prennent en compte l'objectif d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ».

La même précision est prévue pour les négociations sur le fondement de l’article L 933-2 (négociation concernant la formation professionnelle).

 

·         Article 8 : précision en matière de discrimination à raison d’un fait de harcèlement sexuel

 

Il modifie les articles L 122-46 et L 123-6 du Code du travail dans les termes suivants :

 

Art L 122-46 : « Aucun salarié, aucun candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise ne peut être sanctionné (ni licencié), licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement d'un employeur, de son représentant ou de toute personne qui, abusant de l'autorité que lui confèrent ses fonctions, a donné des ordres, proféré des menaces, imposé des contraintes ou exercé des pressions de toute nature sur ce salarié dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers.

Aucun salarié ne peut être sanctionné (ni licencié), licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis à l'alinéa précédent ou pour les avoir relatés.

Toute disposition ou tout acte contraire est nul de plein droit ».

 

Art L 123-6 : « Les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise peuvent exercer en justice toutes actions qui naissent des articles L 122-46, L. 123-1, L. 140-2 à L. 140-4 en faveur d'un salarié de l'entreprise sans avoir à justifier d'un mandat de l'intéressé, pourvu que celui-ci ait été averti par écrit et ne s'y soit pas opposé dans un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle l'organisation syndicale lui a notifié son intention.

L'intéressé peut toujours intervenir à l'instance engagée par le syndicat.

Pour les actions qui naissent (du dernier alinéa de l'article L. 123-1) de l’article L 122-46 exercées en faveur d'un salarié, les organisations syndicales doivent justifier d'un accord écrit de l'intéressé.»

 

Double cavalier que cet article qui n’était pas prévu dans la proposition initiale. Il s’agit de prévoir la protection des personnes qui subissent ou témoignent d’agissements de harcèlement sexuel. Or, l'Assemblée nationale a été saisie par le Gouvernement d'une demande tendant à ce qu'elle statue définitivement conformément à l'article 45, alinéa 4 de la Constitution, disposition qui permet à « l'Assemblée nationale de reprendre soit le texte de la commission mixte paritaire, soit le dernier texte voté par elle, modifié le cas échéant par un ou plusieurs amendements adoptés par le Sénat ». « En l'espèce, la commission mixte paritaire ayant échoué, et le Sénat ayant rejeté le texte en bloc, l'Assemblée nationale ne peut se prononcer que sur le dernier texte voté par elle » (Rapport de Mme Génisson précité). c’est pourquoi Mme Catherine Génisson a proposé, conformément à l'article 45, alinéa 4 de la Constitution, de reprendre, sans modification, le texte adopté par l'Assemblée nationale en troisième lecture le 30 janvier 2001. Si l’on se réfère à ce texte, il n’est question dans aucun article de cette insertion d’une modification des articles L 122-4- et L 123-6. Si le fond de la disposition n’appelle pas de réaction excessive, les pratiques consistant à insérer un texte au rapport connexe, mais non direct avec l’objet de la loi ; à faire voter les députés sur un texte modifié sans les avoir avertis sont de curieuses façons de procéder sur un plan procédural et de principe.

 

Quant au sens de l’intervention législative, est de préciser que la notion de discrimination s’étend à toute considération concernant la « carrière » du salarié dans l’entreprise. Trop de précision ne nuit pas d’autant que le législateur préserve la possibilité de retenir d’autres considérations (« notamment »).

Plus intéressante est la modification de l’article L 123-6. Il s’agit d’une habilitation des syndicats pour agir dans cette matière. Cette solution ne peut qu’être saluée. Le salarié qui subit ou qui témoigne de tels agissements méritent le soutien actif de la communauté des salariés, à tout le moins des organisations habilitées à représenter leurs intérêts au sens de L 411-1 du Code du travail. Reste que la mention d’un accord écrit nécessaire est d’importance en ces matières où la sensibilité personnelle doit être en accord avec les actions de soutien que peuvent vouloir manifester les syndicats représentants des salariés.

 

Ainsi, s’achève le chapitre 1er par une disposition d’ordre rédactionnel (art 10 de la loi).

 

Chapitre II – De la représentation des hommes et des femmes dans les élections professionnelles

 

·         Article 11 :

 

Il s’agit d’une modification de l’article L 513-1 du Code du travail qui s’insère dans les dispositions relatives à l’électorat en vue de la désignation des membres des Conseils des prud’hommes dans les termes suivants :

« Les artisans, commerçants et agriculteurs peuvent donner mandat, par écrit, à leur conjoint collaborateur mentionné au répertoire des métiers, au registre du commerce et des sociétés ou au registre de protection sociale agricole, de se substituer à eux en vue de l’inscription sur la liste électorale. Un décret en Conseil d’état détermine les conditions d’application de cette disposition ».

 

Disposition d’ordre technique, elle n’appelle pas de précisions supplémentaires si ce n’est qu’elle n’a pas été votée lors de la délibération de l’Assemblée nationale du 30 janvier 2001, texte pourtant repris in extenso et sans modification selon Mme Génisson.

 

·         Article 12 : la femme dans la représentation aux Conseils des prud’hommes

 

Cet article dispose :

« Pour le prochain renouvellement des conseils de prud'hommes, les organisations présentant des listes de candidats devront faire en sorte de présenter une proportion de femmes et d'hommes réduisant d'un tiers, par rapport au précédent scrutin, l'écart entre la représentation du sexe sous-représenté au sein des listes et sa part dans le corps électoral selon des modalités propres à favoriser la progression du pourcentage de femmes élues. Le Gouvernement présentera un rapport d'évaluation au Parlement, dans un délai d'un an à compter de la date du prochain renouvellement des conseils de prud'hommes et après consultation du Conseil supérieur de l'égalité professionnelle et du Conseil supérieur de la prud'homie, sur la mise en œuvre de cet objectif et sur les moyens permettant d'atteindre lors des scrutins ultérieurs une représentation équilibrée des femmes et des hommes sur les listes, compte tenu de leur place dans le corps électoral. »

 

Il s’agit ici d’un processus complétant les dispositions sur la parité. Le législateur a décidé d’imposer une évolution inscrite dans un calendrier vers une égale représentation aux Conseils des prud’hommes. Lors des prochaines élections qui auront lieu en 2002, le déficit actuel de présence de femmes sur les listes présentées devra être réduit de 1/3. le Gouvernement rendra alors un rapport dans l’année suivante soit au plus tard en 2003 pour constater l’application de cette mesure.

 

·         Article 13 : recherche de l’égalité dans la désignation des membres des Comités d’entreprises

 

Il est inséré un huitième alinéa à l’article L 433-2 du Code du travail dans les termes suivants :

« à l'occasion de l'élaboration du protocole d'accord préélectoral visé ci-dessus, les organisations syndicales intéressées examinent les voies et moyens en vue d'atteindre une représentation équilibrée des femmes et des hommes sur les listes de candidatures ».

 

Cet article concerne la désignation des membres des Comités d’entreprise. L’alinéa 6 de cet article dispose que « La répartition des sièges entre les différentes catégories et la répartition du personnel dans les collèges électoraux font l'objet d'un accord entre le chef d'entreprise ou son représentant et les organisations syndicales intéressées ». C’est lors de la négociation de ce protocole qu’il devra être tenu compte des impératifs d’équilibre entre hommes et femmes.

 

·         Article 14 : la Commission du Comité d’entreprise sur l’égalité professionnelle

 

L’article 434-7 du Code du travail est complété par l’alinéa suivant :

« Dans les entreprises employant au moins deux cents salariés, le comité d'entreprise constitue une commission de l'égalité professionnelle qui est notamment chargée de préparer les délibérations du comité d'entreprise prévues à l'article L. 432-3-1 ».

 

Cet article concerne les commissions désignés par les Comités d’entreprise « pour l’examen de problèmes particuliers ». le législateur avait déjà prévu la constitution obligatoire d’une commission sur la formation dans les entreprises employant plus de 200 personnes et, pour celles de plus de 300 salariés, une commission d'information et d'aide au logement des salariés tendant à faciliter l'accession des salariés à la propriété et à la location des locaux d'habitation destinés à leur usage personnel.

Cette disposition ajoute l’existence d’une nouvelle Commission obligatoire dans les entreprises de plus de 200 salariés sur l’égalité professionnelle. L’intérêt est qu’elle pourra préparer en amont les négociations intervenant dans l’entreprise en vertu de l’article 132-27 du Code précité et servir de base à une réflexion plus générale dans le cadre des branches ou des professions.

 

·         Article 15 : égalité et élection des délégués du personnel

 

L’article L 423-3 est complété de la façon suivante :

« à l'occasion de l'élaboration du protocole d'accord préélectoral visé ci-dessus, les organisations syndicales intéressées examinent les voies et moyens en vue d'atteindre une représentation équilibrée des femmes et des hommes sur les listes de candidatures ».

 

il s’agit de tenir compte de l’égalité dans le cadre des élections des délégués du personnel, à l’image de l’article concernant les membres des comités d’entreprise.

 

·         Article 16 :

 

« Le Gouvernement transmettra au Parlement au plus tard le 31 décembre 2003 un rapport faisant le point sur la part respective des hommes et des femmes au sein de l'électorat, parmi les candidats et parmi les élus aux élections aux comités d'entreprise, et des délégués du personnel.

Ce rapport dressera notamment un bilan du caractère équilibré ou non de la représentation de chaque sexe, des tendances observées, des initiatives prises par les organisations représentatives des salariés et des employeurs et proposera le cas échéant des mesures, y compris de nature législative ou réglementaire, en vue d'un rattrapage des inégalités constatées ».

 

Il s’agit donc d’un processus laissant une place à la négociation et à l’expression de la volonté des employeurs et des organisations syndicales. Le contrôle de l’évolution par le gouvernement conduira peut-être à une mesure plus impérative en cas d’évolution insuffisante.

 

Chapitre III – De l’encadrement du travail de nuit

(Articles 17 et 18)

 

C’est le point contesté de la loi qui a fait l’objet d’une première discussion devant le Sénat en première lecture. C’est à raison de ces dispositions que ni les communistes, ni l’opposition n’ont voté en faveur de ce texte qui comportait pourtant un grand nombre de dispositions communes aux députés et sénateurs des différents mouvements.

Le fond des reproches se résume en deux positions :

-          d’une part, il est fait grief au gouvernement, en proposant de transposer la directive sur le travail de nuit, de revenir sur un acquis social ie l’interdiction du travail de nuit faisant dire à M. Gremetz que ces dispositions « entraînerait un recul d’au moins un siècle » ;

-          d’autre part, il est également reproché au texte d’imposer un système de repos compensateur pour les heures de travail de nuit et d’imposer une nouvelle négociation sur cette question. Certains partis d’opposition y ont vu un certain mépris des négociations collectives donc des partenaires sociaux.

Sur fond de polémique, il est d’importance d’exposer les mesures retenues pour trancher la question de savoir s’il valait mieux « encadrer » un principe moins protecteur ou admettre un principe aux nombreuses exceptions.

 

Le dispositif légal prévoit en premier lieu un changement des intitulés du Chapitre III (Travail de nuit) du Titre 1er (Conditions du travail) du Livre II (Réglementation du travail) :

 

La section première s’intitule désormais « Dispositions générales »  au lieu de « dispositions relatives aux femmes ».

 

·         article 213-1 modifié : obligation de conclusion d’un accord pour la mise en place et la modification du travail de nuit dans l’entreprise

 

« Le recours au travail de nuit doit être exceptionnel. Il doit prendre en compte les impératifs de protection de la sécurité et de la santé des travailleurs et doit être justifié par la nécessité d'assurer la continuité de l'activité économique ou des services d'utilité sociale.

La mise en place dans une entreprise ou un établissement du travail de nuit au sens de l'article L. 213-2 ou son extension à de nouvelles catégories de salariés sont subordonnées à la conclusion préalable d'une convention ou d'un accord collectif de branche étendu ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement.

Cet accord collectif doit comporter les justifications du recours au travail de nuit visées au premier alinéa. Compte tenu du caractère dérogatoire du travail de nuit, l'accord collectif ne doit pas avoir fait l'objet d'une opposition en application de l'article L. 132-26 ».

 

La modification de l’article L 213-1 emporte la disparition de l’interdiction du travail de nuit des femmes, règle qui était antérieurement posée par cette disposition.

Pour mieux comprendre l’enjeu de la discussion, il est utile de rappeler les principes de la matière en droit communautaire. La Cour de justice des Communautés, dans un arrêt Stoekel, du 25 juillet 1991 [5] a estimé que la directive 76/207 sur l’égalité entre hommes et femmes interdit aux états membres de « poser en principe législatif l’interdiction du travail de nuit des femmes, même si cette obligation comporte des dérogations, alors qu’il n’existe aucune interdiction du travail de nuit pour les hommes ». il existait donc une contradiction certaine entre notre droit positif interne et la jurisprudence de la CJCE d’autant plus que l’article R 261-7 du Code du travail posait une sanction pénale (contravention de 5ème classe). La France plaidait donc devant la CJCE qu’elle violait certes la règle posée par la jurisprudence Stoekel, mais qu’elle autorisait (art L 213-2 du Code du travail) des accords dérogatoires. Il en résultait une certaine insécurité juridique conduisant à une nouvelle condamnation de la France [6].

C’est un des arguments qui a conduit le gouvernement à la réforme actuelle. Le présent article pose le principe de la licéité du travail de nuit pour tous les salariés. Cependant, il fixe des limites importantes encadrant ce principe. Il existe en effet une condition de fond et une condition de forme. Quant à la condition de fond, il s’agit d’un principe de nécessité économique ou d’utilité sociale, qui doivent être confrontées aux impératifs de sécurité et de santé des travailleurs. Il s’agira donc pour le juge de réaliser une sorte de contrôle de proportionnalité développé à l’origine par la jurisprudence administrative. Quant au critère de forme, il s’agit d’une obligation, lors de la mise en place d’un travail de nuit au sens de la présente loi (infra) ou de son extension, de procéder à la conclusion d’un accord collectif de branche étendu ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement (on notera avec intérêt l’obligation de mentionner dans l’accord conclu les justifications du recours au travail de nuit qui permettront  au juge d’effectuer le contrôle de proportionnalité sus-évoqué [7]).

Enfin, sur un plan formel, la référence à l’article L 213-2 dans l’article semble erronée. Comme nous allons le voir, l’article L 213-2 concerne en effet la définition du travailleur de nuit et non du travail de nuit qui est posée à l’article L 213-1-1 du Code.

 

·         Article L. 213-1-1 nouveau : définition du travail de nuit

 

« Tout travail entre 21 heures et 6 heures est considéré comme travail de nuit.

Une autre période de neuf heures consécutives, comprise entre 21 heures et 7 heures mais comprenant, en tout état de cause, l'intervalle compris entre 24 heures et 5 heures, peut être substituée à la période mentionnée au premier alinéa par une convention ou un accord collectif étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement. A défaut d'accord et lorsque les caractéristiques particulières de l'activité de l'entreprise le justifient, cette substitution peut être autorisée par l'inspecteur du travail après consultation des délégués syndicaux et avis du comité d'entreprise ou des délégués du personnel s'ils existent. ».

 

Cette disposition pose la définition légale du travail de nuit. Il s’agit en principe du travail entre 21 h et 6 h. cette définition peut être écartée par accord (avec un socle incontournable entre minuit et 5 h) collectif étendu, d’entreprise ou d’établissement, ou encore par une décision de l’inspecteur du travail, si l’activité de l’entreprise l’exige.

 

·         Article L. 213-2 modifié : définition du travailleur de nuit

 

« Est travailleur de nuit tout travailleurs qui :

1°/ Soit accomplit, au moins deux fois par semaine, selon son horaire de travail habituel, au moins trois heures de son temps de travail quotidien durant la période définie à l’article L. 213-1-1 ;

2°/ Soit accomplit, au cours d’une période de référence, un nombre minimal d’heures de travail de nuit au sens de l’article L. 213-1-1.

Le nombre minimal d’heures de travail de nuit et la période de référence mentionnée au 2° sont fixés par convention ou accord collectif étendu ou, à défaut, par décret en Conseil d’état pris après consultation des organisations syndicales les plus représentatives au plan national des employeurs et des salariés. »

 

Cette disposition donne la définition des travailleurs de nuit. L’importance de la définition tient aux modalités particulières en terme de temps de travail et de repos compensateur telles que la loi les aborde aux articles L 213-3 et 4 du Code du travail (infra).

 

·         Article L. 213-3 modifié : limitation de la durée du travail de nuit

 

« La durée quotidienne du travail effectué par un travailleur de nuit ne peut excéder huit heures.

Il peut être dérogé aux dispositions de l'alinéa précédent par convention ou accord collectif de branche étendu, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État, ou lorsqu'il est fait application des dispositions de l'article L. 221-5-1. Il peut également être dérogé aux dispositions du même alinéa en cas de circonstances exceptionnelles, sur autorisation de l'inspecteur du travail donnée après consultation des délégués syndicaux et après avis du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'ils existent, selon des modalités fixées par le décret mentionné au présent alinéa.

La durée hebdomadaire de travail des travailleurs de nuit, calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives, ne peut dépasser quarante heures. Une convention ou un accord de branche étendu peut porter cette limite à quarante-quatre heures lorsque les caractéristiques propres à l'activité d'un secteur le justifient. A défaut de convention ou d'accord de branche étendu, un décret peut fixer la liste des secteurs pour lesquels cette durée est fixée entre quarante et quarante-quatre heures ».

 

Le statut des travailleurs de nuit est plus favorable que celui des salariés de droit commun. quant à la limitation maximale de durée de travail quotidienne, l’article L 212-1 du Code prévoit, pour les salariés de droit commun, un maximum de 10 heures quotidiennes. Le présent article retient pour les travailleurs de nuit une durée maximale de 8 heures. Quant aux dérogations prévues par la loi, le droit commun prévoit des dérogations assez larges puisque le dépassement des 10 heures peut être autorisé par l’inspection du travail dans les cas suivants : travaux devant être exécutés dans un délai déterminé en raison de leur nature, des charges imposées à l'entreprise ou des engagements contractés par celle-ci ; travaux saisonniers ; travaux impliquant une activité accrue pendant certains jours de la semaine, du mois ou de l'année (D 212-12). Pour les travailleurs de nuit, il est prévu deux exceptions : les circonstances exceptionnelles moyennant l’autorisation de l’inspection du travail et la conclusion d’un accord dans les conditions de l’article L 221-5-1.

Quant à la limitation de la durée hebdomadaire maximale, l’article L 212-7 du Code prévoit un double plafond de 48 heures lors d’une même semaine et de 46 heures sur une période de 12 semaines pour les salariés de droit commun. Les salariés de nuit sont limités à une durée maximale de 40 heures sur une période de 12 semaines.

Quant aux dérogations, elles sont limitées, pour les travailleurs de nuit à certains secteurs d’activité qui seront précisés par décret, et pour un maximum de 44 heures alors que le plafond peut aller pour les salariés de droit commun jusqu’à 60 heures dans des circonstances exceptionnelles (art L 212-7 préc.).

 

·         Article L. 213-4 modifié : contrepartie en terme de repos

 

« Les travailleurs de nuit bénéficient de contreparties au titre des périodes de nuit pendant lesquelles ils sont occupés sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, sous forme de compensation salariale.

L'accord collectif visé à l'article L. 213-1 doit prévoir une contrepartie sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, sous forme de compensation salariale. L'accord collectif prévoit, en outre, des mesures destinées à améliorer les conditions de travail des travailleurs, à faciliter l'articulation de leur activité nocturne avec l'exercice de responsabilités familiales et sociales, notamment en ce qui concerne les moyens de transport, et à assurer l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, notamment par l'accès à la formation. L'accord collectif prévoit également l'organisation des temps de pause.

Par dérogation à l'article L. 213-1, à défaut de convention ou d'accord collectif et à condition que l'employeur ait engagé sérieusement et loyalement des négociations tendant à la conclusion d'un tel accord, les travailleurs peuvent être affectés à des postes de nuit après autorisation de l'inspecteur du travail accordée notamment après vérification des contreparties qui leur seront accordées au titre de l'obligation définie au premier alinéa ci-dessus, de l'existence de temps de pause et selon des modalités fixées par décret en Conseil d'État.

L'engagement de négociations loyales et sérieuses visé ci-dessus implique le respect par l'employeur des obligations prévues au présent alinéa. Il doit avoir convoqué à la négociation les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise et fixé le lieu et le calendrier des réunions. Il doit également leur avoir communiqué les informations nécessaires pour leur permettre de négocier en toute connaissance de cause et avoir répondu aux éventuelles propositions des organisations syndicales ».

 

Le deuxième terrain favorable concerne les contreparties au travail de nuit. Le principe est celui de la compensation du travail de nuit par l’octroi de repos compensateur, l’exception devant être une compensation salariale. Cette compensation est de nature conventionnelle puisque la mise en place du travail nocturne suppose un accord (art L 213-1 préc.), accord devant envisager les modalités des contreparties.

Il est prévu également un mécanisme supplétif à défaut de conclusion de l’accord et dans le seul cas de la bonne volonté de l’employeur (situation de blocage due aux représentants des salariés). L’inspection du travail pourra en ce cas là autoriser le travail de nuit moyennant des garanties en matière des compensations sus-évoquées.

Il est à noter que la loi a prévu une obligation d’assurer une contrepartie rapide aux salariés. Ainsi, le § XV de l’article 17 prévoit que

« Pour les entreprises dans lesquelles les travailleurs de nuit ne bénéficient pas d'ores et déjà d'une contrepartie telle que prévue au premier alinéa de l'article L. 213-4 du code du travail, l'employeur dispose d'un délai d'un an à compter de la date d'entrée en vigueur de la présente loi pour accorder cette contrepartie soit par application d'une convention ou d'un accord collectif étendu, ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement, soit, en l'absence de convention ou d'accord, après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel ».

 

 

·         Articles 213-4-1 à 213-4-3 nouveaux : le travail de nuit un choix du salarié

 

Art. L 213-4-1 : « Les travailleurs de nuit au sens de l’article L. 213-2 qui souhaitent occuper ou reprendre un poste de jour et les salariés occupant un poste de jour qui souhaitent occuper ou reprendre un poste de nuit dans le même établissement ou, à défaut, dans le même entreprise ont priorité pour l’attribution d’un emploi ressortissant à leur catégorie professionnelle ou d’un emploi équivalent. L’employeur porte à la connaissance de ces salariés la liste des emplois disponibles correspondants ».

 

Art. L 213-4-2 : « Lorsque le travail de nuit est incompatible avec des obligations familiales impérieuses, notamment avec la garde d’un enfant ou la prise en charge d’une personne dépendante, le salarié peut demander son affectation sur un poste de jour ».

 

Art. L 213-4-3 :

 « Lorsque le travail de nuit est incompatible avec les obligations familiales impérieuses, notamment avec la garde d’un enfant ou la prise en charge d’une personne dépendante, le salarié peut refuser d’accepter ce changement sans que ce refus constitue une faute ou un motif de licenciement ».

 

Le dispositif mis en place par ces trois articles consiste à permettre une évolution facilitée pour la sortie de l’emploi de nuit. Deux situations sont à distinguer.

La première est celle valable pour tous les travailleurs de nuit. L’article L 213-4-1 prévoit ainsi une priorité de reclassement dans les emplois de même catégorie ou emplois équivalents.

La seconde vise l’hypothèse particulière de circonstances familiales du salarié de nature impérieuse nécessitant la cessation de son activité de nuit notamment une charge d’enfant ou d’une personne dépendante. En ce cas, le salarié a un droit à un emploi de jour et non plus une simple priorité (art L 213-4-2).

Le troisième article concerne en revanche le refus d’un passage au travail de nuit à la demande de l’employeur, quoique la rédaction laisse un doute (« ce changement » ne renvoyant à rien), doute levé par le rapport 2274 de Mme génisson et la discussion devant le Sénat en première lecture : il s’agit bien de permettre au salarié de refuser un poste de nuit alors qu’il serait déjà en poste de jour. La loi précise que ce refus ne saurait constituer une faute ou un motif de licenciement. La question ne se pose pas pour les modifications du contrat de travail de droit commun, la jurisprudence ayant déjà énoncé avec force que le refus d’une modification du contrat de travail ne peut constituer une faute. Le texte semble donc viser les modifications pour des raisons économiques. Dans cette hypothèse, il est permis à l’employeur de proposer au salarié un nouveau poste. L’article L 213-4-3 limite cette modification en ce qui concerne les postes de nuit.

 

·         Article L 213-5 modifié : la surveillance médicale du travailleur de nuit

 

« Tout travailleur de nuit bénéficie, avant son affectation sur un poste de nuit et à intervalles réguliers d'une durée ne pouvant excéder six mois par la suite, d'une surveillance médicale particulière dont les conditions d'application sont déterminées par décret en Conseil d'État.

Le travailleur de nuit, lorsque son état de santé, constaté par le médecin du travail, l'exige, doit être transféré à titre définitif ou temporaire sur un poste de jour correspondant à sa qualification et aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé.

L'employeur ne peut prononcer la rupture du contrat de travail du travailleur de nuit du fait de son inaptitude au poste comportant le travail de nuit au sens des articles L. 213-1-1 et L. 213-2, à moins qu'il ne justifie par écrit soit de l'impossibilité dans laquelle il se trouve de proposer un poste dans les conditions fixées à l'alinéa précédent, soit du refus du salarié d'accepter le poste proposé dans ces conditions.

Ces dispositions s'appliquent sans préjudice des articles L. 122-24-4, L. 122 -32-5 et L. 241-10-1.

Dans le cadre du rapport annuel, tel que défini à l'article L. 236-4, soumis par le chef d'établissement pour avis au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, la question du travail de nuit est traitée spécifiquement.

Le médecin du travail est consulté avant toute décision importante relative à la mise en place ou à la modification de l'organisation du travail de nuit. Les conditions d'application de cette consultation sont déterminées par décret en Conseil d'État. »

 

Cette disposition comprend des éléments de nature différente.

Il est d’abord posé un principe de contrôle du travail de nuit par la médecine du travail, qu’il s’agisse du salarié (al 1er) ou des conditions de travail de nuit (fine).

Il est ensuite posé des mesures en cas d’inaptitude du salarié à occuper un poste de nuit pour des raisons médicales. Une obligation de reclassement s’impose à l’employeur, reclassement supposant un respect de la qualification et restant le plus près possible du poste occupé auparavant. De même, le licenciement n’est possible qu’en cas d’inaptitude définitive et totale ou d’impossibilité absolue de reclassement. Ce sont là des rappels du droit commun des dispositions en matière de maladie professionnelle.

 

·         Article L 122-25-1-1 nouveau : les mesures applicables aux femmes enceintes travailleuses de nuit

 

« La salariée en état de grossesse médicalement constaté ou ayant accouché, travaillant dans les conditions fixées à l'article L. 213-2, est affectée à un poste de jour sur sa demande pendant la durée de sa grossesse et pendant la période du congé légal postnatal prévu à l'article L. 122-26.

Ce changement d'affectation ne doit entraîner aucune diminution de la rémunération. L'affectation dans un autre établissement est subordonnée à l'accord de la salariée.

Si l'employeur est dans l'impossibilité de proposer un autre emploi, il fait connaître par écrit à la salariée ou au médecin du travail les motifs qui s'opposent au reclassement. Le contrat de travail de la salariée est alors suspendu jusqu'à la date du début du congé légal de maternité. La salariée bénéficie d'une garantie de rémunération composée d’une allocation journalière versée par la sécurité sociale et d’un complément de rémunération à la charge de l’employeur selon les mêmes modalités que celles prévues par l’accord national interprofessionnel du 10 décembre 1977 annexé à la loi n°78-49  du 19 janvier 1978 relative à la mensualisation et à la procédure conventionnelle hormis les dispositions relatives à l’ancienneté.

Ces dispositions s'appliquent sans préjudice des articles L. 122-24-4, L. 122 -25-2, L. 122-26, L. 224-1 et L. 241-10-1 ».

 

Cette mesure s’inscrit dans la double logique du droit au travail de nuit choisi et de la protection médicale des travailleurs de nuit à raison de la nocivité constatée de ce type de travail. Les femmes enceintes bénéficient à ce titre d’un droit à un poste de jour pendant toute la durée de leur grossesse et pendant le congé légal postnatal.

La loi va plus loin puisqu’à défaut de possibilité de fournir un autre emploi de jour, la salariée peut bénéficier d’une suspension de son contrat de travail tout en conservant sa rémunération (cofinancé par la sécurité sociale et l’employeur) jusqu’au jour de son congé de maternité.

 

·         Articles L 334-1 à 3 du Code de la sécurité sociale :

 

Il est inséré un chapitre IV au Titre III du Livre III du Code de la sécurité sociale :

 

Chapitre IV – Allocations versées aux femmes enceintes dispensées de travail

 

Art. L. 333-1

« Les salariées dont le contrat de travail est suspendu en application de l'article L. 122-25-1-1 du code du travail bénéficient d'une allocation journalière selon les conditions de droit fixées à l'article L. 313-1 pour les prestations visées au 2° du I de cet article.

Les dispositions de l'article L. 313-2 sont applicables pour l'appréciation des conditions d'ouverture du droit à l'allocation journalière.

Cette allocation est calculée, liquidée et servie selon les dispositions des articles L. 323-4 et L. 323-5 par la caisse primaire d'assurance maladie dont relève la salariée ».

Art. L. 333-2

« L'allocation journalière est accordée à compter de la date de suspension du contrat de travail par l'employeur. Elle peut être supprimée ou suspendue à compter de la date à laquelle les conditions d'attribution ne sont plus remplies ».

 

Art. L. 333-3

« L'allocation journalière n'est pas cumulable avec :

1° L'indemnisation des congés de maternité, de maladie ou d'accident du travail ;

2° Le complément de 3e catégorie de l'allocation d'éducation spéciale prévue au 3° de l'article R. 541-2 ;

3° L'allocation de présence parentale prévue à l'article L. 544-1;

4° L'allocation parentale d'éducation à taux plein prévue au 1° de l'article L. 532-1;

5° L'allocation parentale d'éducation à taux partiel à l'ouverture du droit de celle-ci ».

 

Ces dispositions n’appellent pas de commentaires particuliers. On notera que le législateur a également modifié l’article 713-9 du Code rural afin de rendre ce dispositif applicable aux exploitations, entreprises et établissements agricoles au sens de l’article L 722-1 du Code rural.

 

Pour conclure, l’article 18 de la loi prévoit que le gouvernement devra rendre au Parlement un rapport sur le travail de nuit avant le 30 juin 2002.

 

 

Titre II – Dispositions relatives à la fonction publique

 

Avant d’aborder article par article les dispositions propres à la fonction publique, il est nécessaire de présenter la situation de la place des femmes dans ce secteur.

L’avis n°2225 présenté par Mme N. Feidt devant la commission de l’assemblée nationale permet de dégager deux lignes essentielles pour saisir la réalité de composition de la fonction publique :

-          une féminisation certaine : 55,2% de la fonction publique étatique en 1998 ; 59,6 % de la fonction publique territoriale et 79 % de la fonction publique hospitalière ;

-          des disparités d’une part quant au poste hiérarchique, le principe étant que plus on monte dans la hiérarchie, plus les postes sont occupés par des hommes, et, d’autre part, quant aux secteurs d’activité, qui connaissent une féminisation variable (de 28,2 % à l’équipement à 71 % aux affaires sociales).

Quant à la place des femmes, la présente loi ne prévoit pas une disposition équivalente à celle prévue pour les entreprises privées en matière de négociation sur l’évolution de la place des femmes. c’est en fait que ces objectifs feront l’objet d’une circulaire qui devrait être, selon Mme Feidt, « signée de façon imminente » par le Premier ministre. Cette circulaire posera des taux de féminisation à atteindre dans les différentes catégories d’emplois ou de fonctions. Il sera de plus prévu un rapport annuel sur la question.

Ces précisions données, l’étude des articles de la loi peut débuter.

 

Deux types de dispositions sont à distinguer : celles visant à assurer le principe d’égalité d’une manière générale dans la fonction publique et celles visant à assurer l’effectivité du principe dans les organes de consultation et de sélection.

 

·         Dispositions visant à garantir l’effectivité du principe d’égalité dans la fonction publique :

 

Ce sont les articles 19 à 23 de la présente loi.

Le législateur a remanié l’article 6 de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. À ce titre, il a inséré trois articles nouveaux. L’objectif est ici technique et symbolique. Il s’agit comme l’avait dénoncé Mme Colmou, auteur d’un rapport sur la question remis au Gouvernement en février 1999 d’éviter le mélange actuel de l’article 6 : il n’est pas « intellectuellement satisfaisant que la liberté d'opinion, la liberté syndicale et les handicaps physiques soient mis au même plan que l'appartenance à un sexe, elle-même mise sur le même plan que le harcèlement sexuel ». C’est ce qui conduit à la création de trois articles 6 bis à 6 quater.

 

            Article 6 bis :

            « Aucune distinction ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leur sexe.

Toutefois, des recrutements distincts pour les femmes ou les hommes peuvent, exceptionnellement, être prévus lorsque l'appartenance à l'un ou à l'autre sexe constitue une condition déterminante de l'exercice des fonctions.

De même, des distinctions peuvent être faites entre les femmes et les hommes en vue de la désignation, par l'administration, des membres des jurys et des comités de sélection constitués pour le recrutement et l'avancement des fonctionnaires et de ses représentants au sein des organismes consultés sur les décisions individuelles relatives à la carrière des fonctionnaires et sur les questions relatives à l'organisation et au fonctionnement des services, afin de concourir à une représentation équilibrée entre les femmes et les hommes dans ces organes ».

 

Le premier alinéa de ce texte est la reprise de l’alinéa 2 de l’ancien article 6. il consacre dans la loi le principe énoncé par le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 qui prévoit que « la loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux des hommes », ainsi que l’article 14 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

Il est prévu deux exceptions à ce principe :

-          la prise en compte exceptionnelle des nécessités de la fonction figurait jusqu’alors à l’alinéa 3 de l’article 6 et n’emporte pas de modification sur le fond, la prise en compte ne devant jouer que pour le recrutement ;

-          la seconde exception concerne la composition des instances de sélection et des jurys. Elle tient compte des principes posés par la présente loi (infra) sur la question.

 

Art. 6 ter

« Aucune mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l'affectation et la mutation ne peut être prise à l'égard d'un fonctionnaire en prenant en considération :

1° Le fait qu'il a subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement d'un supérieur hiérarchique ou de toute personne qui, abusant de l'autorité que lui confèrent ses fonctions, a donné des ordres, proféré des menaces, imposé des contraintes ou exercé des pressions de toute nature sur ce fonctionnaire dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers,

2° Ou bien le fait qu'il a témoigné de tels agissements ou qu'il les a relatés.

Est passible d'une sanction disciplinaire tout agent ayant procédé aux agissements définis ci-dessus ».

 

Là encore, il s’agit de séparer les matières par la création d’une disposition distincte. En effet, c’est la loi du 2 novembre 1992 qui avait inséré les mesures sur le harcèlement sexuel dans la fonction publique (à l’image des principes posés par l’article L 122-46 – supra – figurant dans le Code du travail). il n’y a donc pas de modification du texte.

 

Art. 6 quater

« Le Gouvernement dépose tous les deux ans sur les bureaux des assemblées parlementaires un rapport sur la situation comparée dans la fonction publique des conditions générales d'emploi et de formation des femmes et des hommes visés à l'article 2 du présent titre. Ce rapport est établi après avis du Conseil supérieur de la fonction publique de l'État pour la fonction publique de l'État, du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale pour la fonction publique territoriale et du Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière pour la fonction publique hospitalière. Il comporte une analyse sur la base d'indicateurs pertinents, définis par décret, reposant notamment sur des éléments chiffrés, permettant d'apprécier la situation respective des femmes et des hommes en matière de recrutement, de formation, d'avancement, de conditions de travail et de rémunération effective. Il dresse notamment le bilan des mesures prises pour garantir, à tous les niveaux de la hiérarchie, le respect du principe d'égalité des sexes dans la fonction publique, présente les objectifs prévus pour les années à venir et les actions qui seront menées à ce titre ».

 

cette disposition est le pendant de celle prévue pour le secteur privé notamment par l’article L 132-12 du Code du travail (supra) et n’appelle pas de commentaire particulier.

 

·         Les dispositions visant à garantir une représentation plus équilibrée des deux sexes dans les organes de consultation et de décision quant aux carrières et aux recrutements :

 

La loi précise des objectifs visant à garantir la présence de plus de femmes dans ces organes. Il ne s’agit pas, selon Mme Feidt, « de favoriser le recrutement privilégié d’agents de l’un ou de l’autre sexe mais d’assurer une diversité de sensibilités, sans doute indispensable à la qualité des recrutements de la fonction publique ».

Il s’agit en fait de la reprise d’un projet de décret présenté en 1999 par le ministère de la fonction publique et qui avait fait l’objet d’un avis défavorable du Conseil d’État, le 14 octobre 1999, à raison de l’incompétence du pouvoir exécutif  [8].

Le principe est simple : permettre une plus grande féminisation des membres de organes précités. C’est pourquoi le législateur est intervenu en ce sens tout en respectant les particularités des trois fonctions publiques.

Avant d’étudier ces modifications, il faut préciser que Mme Feidt a également annoncé un élargissement des personnes susceptibles de composer ces organes. Il est ainsi prévu une modification prochaine du décret du 28 mai 1982 relatif aux commissions administratives paritaires et aux comités techniques paritaires de la fonction publique de l'État : « les représentants de l'administration (…) ne seront plus choisis parmi les « fonctionnaires titulaires d'un grade au moins égal à celui d'administrateur de deuxième classe ou d'un grade assimilé » (soit un agent relevant de la catégorie A+) mais parmi les agents relevant de la catégorie A ou assimilé » (avis préc.).

 

La fonction publique d’état :

 

L'article 12 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État est modifié comme suit :

« Les organismes consultatifs au sein desquels s'exerce la participation des fonctionnaires de l'État, définie à l'article 9 du titre Ier du statut général, sont notamment : le Conseil supérieur de la fonction publique de l'État, les commissions administratives paritaires, les comités techniques paritaires et les comités d'hygiène et de sécurité.

Afin de concourir à une représentation équilibrée entre les femmes et les hommes, les membres des organismes consultatifs représentant l'administration sont choisis compte tenu d'une proportion de représentants appartenant à chacun des sexes fixée par décret en Conseil d'État ».

 

Il est inséré, après l'article 20 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 précitée, un article 20 bis ainsi rédigé :

« Les jurys dont les membres sont désignés par l'administration sont composés de façon à concourir à une représentation équilibrée entre les femmes et les hommes.

Un décret en Conseil d'État fixe les conditions d'application du présent article et notamment la proportion des membres des jurys appartenant à chacun des sexes. »

 

Il est inséré, après l'article 26 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 précitée, un article 26 bis ainsi rédigé :

« Les jurys et les comités de sélection, dont les membres sont désignés par l'administration, sont composés de façon à concourir à une représentation équilibrée entre les femmes et les hommes. Un décret en Conseil d'État fixe les conditions d'application du présent article et notamment la proportion des membres des jurys et des comités de sélection appartenant à chacun des sexes. »

 

Il est inséré, après l'article 58 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 précitée, un article 58 bis ainsi rédigé :

« Les jurys et les comités de sélection constitués pour la promotion dans un grade, dont les membres sont désignés par l'administration, sont composés de façon à concourir à une représentation équilibrée entre les femmes et les hommes.

Un décret en Conseil d'État fixe les conditions d'application du présent article et notamment la proportion des membres des jurys et comités de sélection appartenant à chacun des sexes. »

 

Ces quatre articles posent la même règle concernant respectivement les organismes consultatifs, les jurys, les jurys et les comités de sélection et les jurys et les comités de sélection constitués pour la promotion dans un grade. Il à relever que c’est un décret qui viendra préciser la proportion d’hommes et de femmes que devra respecter l’administration.

 

La fonction publique territoriale :

 

L'article 42 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale est complété comme suit :

 

« Lorsque les concours ainsi que les examens prévus aux articles 39 et 79 de catégorie C sont organisés directement par une collectivité ou un établissement non affilié, le jury comprend au moins un représentant du centre de gestion.

Lorsque les concours ainsi que les examens prévus aux articles 39 et 79, de catégories A et B, sont organisés par les centres de gestion ou par les collectivités et établissements non affiliés, le jury comprend au moins un représentant du Centre national de la fonction publique territoriale.

Le jury comprend un représentant au moins de la catégorie correspondant au cadre d'emploi, emploi ou corps pour le recrutement organisé.

Les jurys sont composés de façon à concourir à une représentation équilibrée entre les femmes et les hommes ».

 

il est à noter que la loi a limité aux seuls jurys sa réforme. La solution est logique. En effet, les commissions administratives paritaires nationales et départementales sont des organes composés d’élus locaux et non pas de membres désignés par l’administration.

 

La fonction publique hospitalière :

 

Il est ajouté après le deuxième alinéa de l'article 20 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière un alinéa ainsi rédigé :

« Afin de concourir à une représentation équilibrée entre les femmes et les hommes, les membres représentant l'administration sont choisis compte tenu d'une proportion de représentants appartenant à chacun des sexes fixée par décret en Conseil d'État. »

 

un article 30-1 nouveau est ajouté à la loi de 1986 :

« Les jurys dont les membres sont désignés par l'autorité organisatrice de concours compétente sont composés de façon à concourir à une représentation équilibrée entre les femmes et les hommes. »

 

enfin, il est ajouté à l’article 35 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 précitée un alinéa ainsi rédigé :

« Les jurys dont les membres sont désignés par l'autorité organisatrice des examens professionnels compétente sont composés de façon à concourir à une représentation équilibrée entre les femmes et les hommes. »

 

le principe reste le même. On observera cependant que la réforme ne concerne pas les comités techniques paritaires ni les comités techniques d’établissement de la fonction publique hospitalière pour « tenir compte, selon Mme feidt, de la spécificité de leur composition ».

 

À titre d’observation finale, il faut noter la présence d’un cavalier dans les dispositions transitoires de la loi (Titre III). À côté des articles 32 et 33 qui donnent les modalités de l’entrée en vigueur des seules dispositions relatives aux fonctionnaires, figure un article 34 qui modifie l’article 8 de la loi n°75-3 du 3 janvier 1975 portant diverses améliorations et simplifications en matière de pensions ou d’allocations des conjoints survivants, des mères de famille et des personnes âgées qui est désormais rédigé comme suit :

 

« Les limites d'âge pour l'accès aux emplois publics ne sont pas opposables aux mères de trois enfants et plus, aux veuves non remariées, aux femmes divorcées et non remariées, aux femmes séparées judiciairement et aux femmes et hommes célibataires ayant au moins un enfant à charge, qui se trouvent dans l'obligation de travailler . Sont assimilés aux emplois publics pour l'application du présent article les emplois offerts par les collectivités locales, les établissements publics, les entreprises publiques et les services concédés ainsi que par les caisses d'épargne ordinaires ».

 

on relèvera tout le symbole de cette mesure unique consacrée à améliorer l’égalité homme-femme en faveur des hommes.


[1] Le rapport 2220, présenté par Mme Catherine Génisson affirme ainsi que « Subsiste ainsi une forte inégalité en termes de rémunération même si celle-ci tend à se réduire depuis le début des années 70 : les 10% de femmes les moins bien payées gagnent en moyenne 2 800 francs par mois contre 5 500 francs pour les 10 % d'hommes les moins bien payés (ces deux chiffres étant de respectivement 5 310 francs et 5 900 francs si l'on considère les seuls salariés à temps complet) ; parmi les salariés à temps complet, les femmes ne représentent qu'un peu moins du quart des salariés les mieux payés ; leur rémunération s'établit en moyenne à 25 % en dessous de celle des hommes et restent inférieures de 7% lorsque l'on neutralise les incidences des différences de catégories socio-professionnelles » ; s’ajoute également « un sous-emploi plus fréquent (13% des salariées voudraient travailler plus longtemps contre seulement 3,4% pour les hommes), temps partiel plus fréquent (un tiers des emplois féminins contre 5 % pour les hommes), accès moins aisé à la formation professionnelle »

[2] Pour des nécessités de compréhension, nous avons légèrement modifié l’ordre de certains articles afin de les regrouper par logique.

[3] Les textes cités dans cette présentation de la loi nouvelle comportent entre parenthèse le texte supprimé et en souligné le texte qui fait l’objet d’une modification.

[4] Sur la question, CSBP mai 2001, à paraître

[5] Aff. C-345/89, Rec. I, p.4047, note J.-G. Hugo – Dr. Soc. 1992, p. 174, obs. M.-A. Moreau

[6] CJCE 13 mars 1997, Commission contre France, aff. C 197/96 – JCP 1997.II.22939, note J.-L. Clergerie

[7] On peut peut-être déjà anticiper sur la jurisprudence à venir et estimer que les juridictions considéreront la mention comme une condition essentielle de validité et limiteront leur contrôle à l’adéquation entre la justification précisée dans l’accord et les intérêts des salariés.

[8] « de telles mesures, inspirées par le souci de garantir au sein des jurys de concours, des commissions administratives paritaires et des comités techniques paritaires un meilleur équilibre entre les sexes, relevaient du domaine de la loi » - cité par Mme Feidt, avis préc.