Troisième partie

Régulation de l’entreprise

 

La loi comprend dans cette partie deux titres. Le premier modifie les dispositions de la loi de 1966 intégrée par l’ordonnance n°2000-912 du 18 septembre 2000 et ses annexes (J.O. Numéro 219 du 21 septembre 2000). Le second comprend des mesures concernant le secteur public.

 

TITRE Ier

DROIT DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES

 

Les dispositions de la loi peuvent paraître hétéroclite, selon l’aveu même du rapporteur, M. besson. Il existe, toujours selon lui, une finalité commune : la recherche de la « transparence, de l'équilibre des pouvoirs et de la souplesse, en un mot de la modernisation du droit des sociétés ».

 

·         Article 99 insérant un article L. 432-6-1 dans le Code du travail :

 

Art. L. 432-6-1 : « I. - Dans les sociétés, le comité d'entreprise peut demander en justice la désignation d'un mandataire chargé de convoquer l'assemblée générale des actionnaires en cas d'urgence.

Il peut également requérir l'inscription de projets de résolutions à l'ordre du jour des assemblées.

II. - Dans les sociétés, deux membres du comité d'entreprise, désignés par le comité et appartenant l'un à la catégorie des cadres techniciens et agents de maîtrise, l'autre à la catégorie des employés et ouvriers, ou, le cas échéant, les personnes mentionnées aux troisième et quatrième alinéas de l'article L. 432-6, peuvent assister aux assemblées générales. Ils doivent, à leur demande, être entendus lors de toutes les délibérations requérant l'unanimité des associés ».

 

Cet article attribue aux CE certaines prérogatives et des procédure ouvertes aux actionnaires minoritaires. Ce sont les prérogatives détenues par les actionnaires détenant moins de 5 % qui sont visée : désignation judiciaire d’un mandataire chargé de convoquer une AG en cas d’urgence (et non pas hors cas d’urgence comme pour les actionnaires minoritaires détenant plus de 10 %) et inscription à l’ordre du jour de projets.

 

·         Article 100 modifiant l’article L 224-3 du Code de commerce :

 

Cet article concerne la désignation de commissaires à la transformation. Le champ d’application était réduit dans la rédaction antérieure à la « transformation en société anonyme d'une société d'une autre forme ». Désormais, cela concerne la « transformation en une des formes de société par actions d'une société d'une autre forme ».

Le rapport élaboré par le commissaire à la transformation permet aux associés de connaître les incidences de la transformation et c’est pour permettre aux associés de bénéficier de ce rapport en cas de transformation en société par actions que le texte. En effet, la jurisprudence [1] avait estimé que la désignation d’un commissaire à la transformation n’était possible qu’en cas de passage à la forme SA.

 

·         Article 101 modifiant l’article L 227-1 du Code de commerce :

 

L’article L 227-1 pose comme principe l’application des règles relatives aux SA aux SAS. Il était fait exception pour les articles L 225-17 à L 225-126. la présente loi ajoute une exception en visant l’article L 225-43 [2].

Cette mesure intervient pour tenir compte de l’évolution des marchés. Il est apparu que le délai de deux ans était trop long notamment pour certaines sociétés du secteur des nouvelles technologies.

 

·         Article 102 modifiant l’article L 228-39 du Code de commerce :

 

Sont abrogés les deux alinéas suivant :

« L'émission d'obligations n'est permise qu'aux sociétés par actions ayant deux années d'existence et qui ont établi deux bilans régulièrement approuvés par les actionnaires.

Ces conditions ne sont pas applicables à l'émission d'obligations qui bénéficient, soit de la garantie de l'État ou de collectivités publiques, soit de la garantie de sociétés remplissant les conditions prévues à l'alinéa précédent. Elles ne sont pas non plus applicables à l'émission d'obligations qui sont gagées par des titres de créances sur l'État, sur les collectivités publiques ou sur des entreprises concessionnaires ou subventionnées ayant établi le bilan de leur premier exercice ».

Et remplacés par :

« L’émission d’obligations par une société par actions n’ayant pas établi deux bilans régulièrement approuvés par les actionnaires doit être précédée d’une vérification de l’actif et du passif dans les conditions prévues aux articles L 225-8 et L 225-10 »

 

Cet aliéna est le compromis entre les deux chambres. Le Sénat souhaitait la disparition du délai de deux ans pour faire appel à des investisseurs privés à raison de l’évolution des marchés (les entreprises du secteur des nouvelles technologies en premier lieu). L’Assemblée nationale y voyait un risque pour les investisseurs, la durée étant gage de bonne gestion. Le compromis consiste donc à abandonner le délai de deux ans, mais de soumettre en ce cas la société à un contrôle de l’actif et du passif avant tout appel aux investisseurs. On restera cependant dubitatif si l’on se fie aux expériences récentes en matière d’ investissement dans les sociétés de nouvelles technologies.

 

·         Article 103 modifiant l’article 1844-5 du Code civil :

 

Il est ajouté à l’article 1844-5 un alinéa en ces termes :

« Les dispositions du troisième alinéa de cet article ne sont pas applicables aux sociétés dont l'associé unique est une personne physique ».

 

La mesure est technique et permet d’insérer dans le code civil la possibilité d’une société unipersonnelle consacrée par le législateur.

 

Chapitre Ier

Équilibre des pouvoirs et fonctionnement des organes dirigeants

 

·         Article 104 :

 

L’article L 225-17, relatif au Conseil d’administration des SA, est modifié pour limiter le nombre de membres à 18 (au lieu de 24).

L’article L 225-69, relatif au Conseil de surveillance, est modifié pour limiter le nombre de membres à 18 également (au lieu de 24).

L’article L 225-95, relatif au nombre de membres du CA ou du Conseil de surveillance en cas de fusion de deux SA, limite le nombre à 24 membres pendant une durée limitée à trois ans (au lieu de 30).

 

Le Sénat s’est opposé à cette disposition estimant que la définition du nombre de membres devait relever des seuls statuts. L’article 129 de la présent loi ouvre un délai de trois ans aux organes pour se mettre en conformité.

 

·         Article 105 modifiant l’intitulé de la sous-section I de la section III du chapitre IV du titre Ier :

 

Il s’agit de tenir compte de l’introduction des nouvelles dispositions concernant la direction générale en raison des pouvoirs désormais accordés au directeur général en cas de dissociation des fonctions de président du conseil d’administration et de directeur général.

La sous-section est désormais intitulée : « Du conseil d'administration et de la direction générale ».

 

·         Article 106 modifiant les dispositions relatives au rôles du Conseil d’administration et de son président :

 

Article L 225-35 : « (Le conseil d'administration est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Il les exerce dans la limite de l'objet social et sous réserve de ceux expressément attribués par la loi aux assemblées d'actionnaires). Le conseil d'administration détermine les orientations de l'activité de la société et veille à leur mise en œuvre. Sous réserve des pouvoirs expressément attribués aux assemblées d'actionnaires et dans la limite de l'objet social, il se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle pas ses délibérations les affaires qui la concernent.

Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du conseil d'administration qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve.
(Les dispositions des statuts limitant les pouvoirs du conseil d'administration sont inopposables aux tiers). Le conseil d'administration procède aux contrôles et vérifications qu'il juge opportuns. Chaque administrateur reçoit toutes les informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission et peut se faire communiquer tous les documents qu'il estime utiles.

Les cautions, avals et garanties donnés par des sociétés autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers font l'objet d'une autorisation du conseil dans les conditions déterminées par décret en Conseil d'État. Ce décret détermine également les conditions dans lesquelles le dépassement de cette autorisation peut être opposé aux tiers ».

 

Art. L. 225-36-1 (nouveau) : « Les statuts de la société déterminent les règles relatives à la convocation et aux délibérations du conseil d'administration.

Lorsqu'il ne s'est pas réuni depuis plus de deux mois, le tiers au moins des membres du conseil d'administration peut demander au président de convoquer celui-ci sur un ordre du jour déterminé.

Le directeur général peut également demander au président de convoquer le conseil d'administration sur un ordre du jour déterminé.

Le président est lié par les demandes qui lui sont adressées en vertu des deux alinéas précédents ».

 

Art. L. 225-51 : « Le président du conseil d'administration organise et dirige les travaux de celui-ci, dont il rend compte à l'assemblée générale. Il veille au bon fonctionnement des organes de la société et s'assure, en particulier, que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission ».

 

Art. L. 225-51-1 (nouveau) : « La direction générale de la société est assumée, sous sa responsabilité, soit par le président du conseil d'administration, soit par une autre personne physique nommée par le conseil d'administration et portant le titre de directeur général.

Dans les conditions définies par les statuts, le conseil d'administration choisit entre les deux modalités d'exercice de la direction générale visées au premier alinéa. Les actionnaires et les tiers sont informés de ce choix dans des conditions définies par décret.

Lorsque la direction générale de la société est assumée par le président du conseil d'administration, les dispositions de la présente sous-section relatives au directeur général lui sont applicables ».

 

Pièce maîtresse de cette troisième partie, ces articles posent le principe de la dissociation des fonctions de président du conseil d'administration de celles de directeur général.

Depuis 1966, il existe deux formes de SA. La première réunit au sein du CA les pouvoirs de contrôle et de direction ; la seconde consiste à diviser ces deux rôles entre Conseil de surveillance et CA.

La présente loi tient compte du modèle de direction des sociétés anglo-saxonne, modèle de la corporate governance voulant que les fonctions de directeur du Conseil se distingue de celles de direction et de gestion quotidienne de la société.

Le Conseil voit son rôle redéfinit autour de deux missions : la détermination des orientations de l'activité de la société et le contrôle de leurs mises en œuvre. Pour assurer l’effectivité de ce contrôle, il est prévu une obligation d’information individuelle de tous les membres des CA ainsi que la possibilité pour eux d’exiger la communication de toute pièce utile.

La présente loi modifie également la définition du pouvoir d’action du CA. La notion de « pouvoirs les plus étendus » disparaît au profit d'une formule plus restrictive : « règle par ses délibérations les affaires de la société » et « se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société ». cette notion de bonne marche permet, selon le rapporteur, M. Besson, de redéfinir la place du CA au sein de l’entreprise : « les membres du conseil d'administration sont mandatés par les actionnaires pour veiller au devenir de leur capital. Placé à la charnière entre les actionnaires et les gestionnaires, le conseil d'administration doit défendre l'intérêt de l'actionnaire en faisant preuve de vigilance à l'égard de toutes les décisions qui pourraient avoir une incidence sur l'avenir de la société » (rapport en 1ère lecture, préc.).

Quant aux modalités de sa convocation, la loi fait référence à deux principes que sont d’une part la définition statutaire et, d’autre part, la possibilité, en cas d’absence de réunion depuis plus de deux mois et moyennant plus du tiers des membres du CA, à des membres du CA de contraindre le directeur général à le réunir (il s’agit d’une reprise de l’article 83 du décret du 23 mars 1967). Ce dernier peut toujours réunir le Conseil.

Le président du Conseil se voit confier la mission d’assurer la bonne marche du Conseil qu’il préside. S’il lui est possible d’être également le directeur de la société, il devra, en ce cas, se soumettre au statut applicable au directeur.

Quant à la direction de la société, elle est assumée soit par le président du CA, soit par une autre personne physique nommée par le CA (le directeur général.

Il est notable de considérer que le législateur n’affirme donc pas le principe de dissociation entre les deux fonctions. Ce sont les statuts qui fixeront les modalités qui permettront au Conseil de statuer sur la question. il y a là une grande plasticité appréciée par le Sénat.

Sur le plan de l’entrée en vigueur, l’article 130 de la loi prévoit que « une assemblée générale extraordinaire est convoquée dans un délai de dix-huit mois à compter de cette même date pour procéder à la modification des statuts prévue par le deuxième alinéa de l'article L. 225-51-1 du code de commerce » à défaut de quoi « tout intéressé peut demander au président du tribunal statuant en référé d'enjoindre au conseil d'administration de procéder à cette convocation. Lorsqu'il est fait droit à la demande, l'astreinte et les frais de procédure sont mis à la charge des administrateurs ».

 

·         Article 107 concernant les rôles et statuts du directeur général
et des directeurs généraux délégués :

 

Art. L. 225-53 : « Sur proposition du (président) directeur général, le conseil d'administration peut (donner mandat) nommer une ou plusieurs personnes physiques chargées d'assister le (président) directeur général, avec le titre de directeur général délégué.

(Deux directeurs généraux peuvent être nommés dans les sociétés dont le capital est au moins égal à 500 000 F, et cinq directeurs généraux dans les sociétés dont le capital est au moins égal à 10 000 000 F à condition que trois d'entre eux au moins soient administrateurs) Les statuts fixent le nombre maximum des directeurs généraux délégués, qui ne peut dépasser cinq.

Le conseil d'administration détermine la rémunération du directeur général et des directeurs généraux délégués ».

 

L’article L 225-54 tient compte de la terminologie de « de directeur général délégué »

 

Art. L. 225-55 : « Le directeur général est révocable à tout moment par le conseil d'administration. Il en est de même, sur proposition du directeur général, des directeurs généraux délégués. Si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à dommages-intérêts, sauf lorsque le directeur général assume les fonctions de président du Conseil d’administration.

Lorsque le directeur général cesse ou est empêché d'exercer ses fonctions, les directeurs généraux délégués conservent, sauf décision contraire du conseil, leurs fonctions et leurs attributions jusqu'à la nomination du nouveau directeur général ».

 

Art. L. 225-56 : « I. - Le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Il exerce ces pouvoirs dans la limite de l'objet social et sous réserve de ceux que la loi attribue expressément aux assemblées d'actionnaires et au conseil d'administration.

Il représente la société dans ses rapports avec les tiers. La société est engagée même par les actes du directeur général qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve.

Les dispositions des statuts ou les décisions du conseil d'administration limitant les pouvoirs du directeur général sont inopposables aux tiers.

II. - En accord avec le directeur général, le conseil d'administration détermine l'étendue et la durée des pouvoirs conférés aux directeurs généraux délégués.

Les directeurs généraux délégués disposent, à l'égard des tiers, des mêmes pouvoirs que le directeur général ».

 

Chapitre VIII – Dispositions concernant les directeurs généraux délégués des sociétés anonymes (nouveau)

Art. L 248-1 (nouveau) : « Les dispositions du présent titre visant les directeurs généraux des sociétés anonymes sont applicables, selon leurs attributions respectives, aux directeurs généraux délégués ».

 

Il est enfin tenu compte de la dissociation des fonctions de directeur et de président dans les articles L 225-251à L 225-54.

 

Cet article change tout d’abord les terminologies applicables puisque là où la loi visait le président à raison de la confusion des pouvoirs de président du Conseil et de directeur général, la loi nouvelle distingue les deux fonctions. Par ailleurs, les directeurs placés au côté du président deviennent des président directeurs délégués, leur titre étant donné à leur supérieur (L 225-53). L’article 130 de la loi prévoit que « Les personnes qui, à la date de promulgation de la présente loi, avaient reçu du conseil d'administration mandat d'assister le président avec le titre de directeur général prennent le titre de directeur général délégué ».

Le premier rapport tient donc à la séparation de la fonction de directeur et de président, même si une même personne peut se voir confier les deux fonctions. Le directeur général peut toujours être assisté de DG désormais délégués. Leur désignation est cependant moins stricte puisqu’aucune condition n’est posée à l’exception d’une limitation au nombre de 5.

Quant à la révocation du DG, elle demeure possible à tout moment. Il est cependant inscrit un principe d’indemnisation. À l’exception du cas d’un président-directeur, les DG et DGL qui font l’objet d’une révocation sans juste motif seront indemnisés. On s’approche de la logique présidant à la rupture du contrat de travail et on abandonne ainsi la révocation ad nutum qui ne permettait à une juridiction de n’indemniser que les ruptures portant atteinte à la l’honneur d’un dirigeant. Cette règle nouvelle vise en premier lieu à garantir une plus grande indépendance du DG par rapport au CA selon les termes propres du rapporteur Besson et une plus grande transparence que suppose nécessairement la motivation de la rupture unilatérale. On notera d’ailleurs qu’il y a donc une harmonisation des statuts de membre du directoire (qui sont déjà indemnisés en cas de rupture sans motif – art. L. 225-61). Le Sénat s’est opposé à cette mesure y voyant une impossibilité de révocation pour mésentente. La position est hâtive. Le législateur n’impose pas une cause objective, il impose une motivation. Il appartiendra au juge de préciser si la mésentente ne peut pas constituer dans certains cas, moyennant par exemple des incidences graves en matière d’orientations de l’entreprise, un juste motif. Par ailleurs, ce qui importe, c’est que le Conseil conserve sa liberté de rupture unilatérale. L’obligation de motivation précise les conséquences d’une rupture : en l’absence de motif, il est classique qu’une rupture soit indemnisée.

Quant aux pouvoirs des DG et DGL, la loi transfert les pouvoirs que détenait le président (les « pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société » sous la double limite des dispositions statutaires, inopposables aux tiers, et des pouvoirs légalement attribués à l’AG et au Conseil). Il devient le représentant exécutif de la société (« Il représente la société dans ses rapports avec les tiers »).

 

·         Article 108 modifiant l’article L 225-61 :

 

« Les membres du directoire ou le directeur général unique peuvent être révoqués par l'assemblée générale (sur proposition du conseil de surveillance), ainsi que, si les statuts le prévoient, par le Conseil de surveillance. Si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à dommages-intérêts.

Au cas où l'intéressé aurait conclu avec la société un contrat de travail, la révocation de ses fonctions de membre du directoire n'a pas pour effet de résilier ce contrat ».

 

La modification opérée est importante. Si le Conseil de surveillance perd son pouvoir d’initiative de la révocation d’un membre du directoire ou du DGU, il est possible aux statuts de prévoir un pouvoir concurrent du Conseil de surveillance pour la révocation des membres de l’exécutif. Le Sénat et le rapporteur Besson ont soulevé une crainte quant à ce dispositif, crainte de confusion entre les deux modèles de SA et de fragilisation de l’exécutif au sein des SA à directoire.

 

·         Article 109 sur les décisions des CA ou CS par « visioconférence » :

 

Il est ajouté à l’article L 225-37 relatif aux réunions du CA l’alinéa suivant après l’alinéa premier :

« Sauf disposition contraire des statuts, le règlement intérieur peut prévoir que sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité les administrateurs qui participent à la réunion du conseil par des moyens de visioconférence dont la nature et les conditions d'application sont déterminées par décret en Conseil d'État. Cette disposition n'est pas applicable pour l'adoption des décisions prévues aux articles L. 225-47, L. 225-53, L. 225-55, L. 232-1 et L. 233-16. ».

 

Il est fait de même à l’article L 225-82 concernant le Conseil de surveillance :

« Sauf disposition contraire des statuts, le règlement intérieur peut prévoir que sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité les membres du conseil de surveillance qui participent à la réunion du conseil par des moyens de visioconférence dont la nature et les conditions d'application sont déterminées par décret en Conseil d'État. Cette disposition n'est pas applicable pour l'adoption des décisions prévues aux articles L. 225-59, L. 225-61 et L. 225-81 ».

 

La présente mesure tend à faciliter la réalisation de la règle de quorum (et éviter un certains voyages pour les membres de ces instances) en admettant la possibilité d’une présence virtuelle quoique décisionnelle [3]. Il est fait exception à ce principe pour les décisions les plus importantes concernant l’élection du président du CA, des DG délégués, comptes annuels ou comptes consolidés, la révocation du DG ou d’un DGD pour le CA et la désignation des membres du directoire ou du DGU, leur révocation, du président du CS).

Quant aux modalités de cette règle, le système retenu est l’autorisation de principe, les statuts pouvant en disposer autrement.

Enfin, on notera une nouvelle fois, à l’image de la technique retenue en matière de signature électronique, que le législateur renvoie à un décret en CE la détermination des modalités techniques pour les visioconférences. L’authentification semble cependant plus simple puisque le terme de visioconférence suppose la présence visuelle qui est une garantit essentielle.

 

Chapitre II

Limitation du cumul des mandats

 

·         Article 110 relatif à la limitation du cumul des mandats sociaux :

 

Art. L 225-21 : « Une personne physique ne peut (appartenir) exercer simultanément plus de  cinq mandats d’administrateurs (à huit conseils d'administration) de sociétés anonymes ayant leur siège social (en France métropolitaine) sur le territoire français.

Par dérogation aux dispositions ci-dessus, ne sont pas pris en compte les mandats d'administrateur dans les sociétés qui sont contrôlées, au sens de l'article L. 233-16, par la société dans laquelle est exercé un mandat au titre du premier alinéa, dès lors que les titres des sociétés contrôlées ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé. Cette dérogation n'est pas applicable au mandat de président.

Toute personne physique qui se trouve (lorsqu'elle accède à un nouveau mandat) en infraction avec les dispositions du présent article doit se démettre de l'un de ses mandats dans les trois mois de sa nomination, ou du mandat en cause dans les trois mois de l'événement ayant entraîné la disparition de l'une des conditions fixées à l'alinéa précédent. A l'expiration de ce délai, elle est réputée s'être démise, selon le cas, soit de son nouveau mandat, soit du mandat ne répondant plus aux conditions fixées à l'alinéa précédent, et doit restituer les rémunérations perçues, sans que soit, de ce fait, remise en cause la validité des délibérations auxquelles elle a pris part ».

Le III et IV de l’ancien article est donc supprimé [4].

 

L’article L. 225-49 [5] est abrogé.

 

Art. L 225-54-1 nouveau :

« Une personne physique ne peut exercer simultanément plus d'un mandat de directeur général de sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français.

Par dérogation aux dispositions ci-dessus, un deuxième mandat peut être exercé dans une société qui est contrôlée, au sens de l'article L. 233-16, par la société dans laquelle est exercé un mandat au titre du premier alinéa, dès lors que les titres de la société contrôlée ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé.

Toute personne physique qui se trouve en infraction avec les dispositions du présent article doit se démettre de l'un de ses mandats dans les trois mois de sa nomination, ou du mandat en cause dans les trois mois de l'événement ayant entraîné la disparition de l'une des conditions fixées à l'alinéa précédent. A l'expiration de ce délai, elle est réputée s'être démise, selon le cas, soit de son nouveau mandat, soit du mandat ne répondant plus aux conditions fixées à l'alinéa précédent, et doit restituer les rémunérations perçues, sans que soit, de ce fait, remise en cause la validité des délibérations auxquelles elle a pris part ».

 

Art. L 225-67 :

« Une personne physique ne peut exercer plus (de deux) d'un mandat de membre du directoire ou de directeur général unique de sociétés anonymes ayant leur siège social (en France métropolitaine) sur le territoire français.

Par dérogation aux dispositions ci-dessus, un deuxième mandat peut être exercé dans une société qui est contrôlée, au sens de l'article L. 233-16, par la société dans laquelle est exercé un mandat au titre du premier alinéa, dès lors que les titres de la société contrôlée ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé. (…) »

Le dernier alinéa étant le même que le dernier de l’article L 225-21.

 

Art. L 225-77 :

 

« Une personne physique ne peut (appartenir) exercer simultanément plus de (huit) cinq mandats de membre du conseil de surveillance de sociétés anonymes ayant leur siège social (en France métropolitaine) sur le territoire français.

Par dérogation aux dispositions ci-dessus, ne sont pas pris en compte les mandats de membre de conseil de surveillance dans les sociétés qui sont contrôlées, au sens de l'article L. 233-16, par la société dans laquelle est exercé un mandat au titre du premier alinéa, dès lors que les titres des sociétés contrôlées ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé. (…) ».

Le dernier alinéa étant le même que le dernier de l’article L 225-54-1.

 

Art. L 225-94 :

« La limitation du nombre de sièges d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance qui peuvent être occupés simultanément par une même personne physique, en vertu des articles L. 225-21 et L. 225-77, est applicable au cumul de sièges d'administrateur et de membre du conseil de surveillance.

La limitation (à deux) du nombre de sièges de (président du CA ou de membre du directoire ou de directeur général unique) directeur général qui peuvent être occupés simultanément par une même personne physique, en vertu de l’article (L. 225-49 et L. 225-67) L. 225-54-1 est applicable au cumul de sièges de (président du conseil d'administration) membre du directoire et de directeur général unique ».

 

Art. L 225-94-1 nouveau :

« Sans préjudice des dispositions des articles L. 225-21, L. 225-54-1, L. 225-67, L. 225-77 et L. 225-94, une personne physique ne peut exercer simultanément plus de cinq mandats de directeur général, de membre du directoire, de directeur général unique, d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance de sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français.

Par dérogation aux dispositions ci-dessus, ne sont pas pris en compte les mandats d'administrateur ou de membre de conseil de surveillance dans les sociétés qui sont contrôlées, au sens de l'article L. 233-16, par la société dans laquelle est exercé un mandat au titre du premier alinéa, dès lors que les titres des sociétés contrôlées ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé. (…) »

Le dernier alinéa étant le même que le dernier de l’article L 225-54-1.

 

Art. L 225-95-1 :

« Par dérogation aux dispositions des articles L. 225-21, L. 225-77 et L. 225-94-1, ne sont pas pris en compte les mandats de représentant permanent d'une société de capital-risque mentionnée à l'article 1er de la loi n° 85-695 du 11 juillet 1985 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier, d'une société financière d'innovation mentionnée au III (B) de l'article 4 de la loi n° 72-650 du 11 juillet 1972 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier ou d'une société de gestion habilitée à gérer les fonds communs de placement régis par les articles L. 214-35, L. 214-36 et L. 214-41 du code monétaire et financier.

Dès lors que les conditions prévues au présent article ne sont plus remplies, toute personne physique doit se démettre des mandats ne répondant pas aux dispositions des articles L. 225-21, L. 225-77 et L. 225-94-1 dans un délai de trois mois. A l'expiration de ce délai, elle est réputée ne plus représenter la personne morale, et doit restituer les rémunérations perçues, sans que soit, de ce fait, remise en cause la validité des délibérations auxquelles elle a pris part ».

 

La fonction d’administrateur est assurément une fonction de responsabilité, engageant la responsabilité tant civile que pénale. L’exercice effectif de cette fonction suppose une activité certaine peu compatible avec la multiplication, le cumul dit-on, de mandat (qu’ils soient électifs ou « entreprenariaux », le problème rationnellement est le même).

Il ainsi procédé à une limitation importante du nombre de mandats cumulables :

-          5 mandats d’administrateurs (sauf les mandats d’administrateurs des sociétés contrôlées, au sens de l’article 357-1 [6], exercés par les représentants permanents d’une personne morale qui sont encore illimités) ;

-          1 seul mandat de DG ;

-          1 seul mandat de membre de directoire ou DGU (directoire à membre unique) ;

-          5 mandats de membre de CS (l’exception figurant pour les administrateurs étant reprise) ;

-          5 mandats de DG, membre du directoire, DGU, administrateur, membre d’un CS (limitation croisée).

L’assise territoriale considérée est étendue puisque la loi vise le territoire français et non plus métropolitain.

Sur le plan de l’application de ces règles de non cumul, l’article 130 de la loi énonce que « Les administrateurs, présidents du conseil d'administration, directeurs généraux, membres du directoire et membres du conseil de surveillance disposent d'un délai de dix-huit mois à compter de la date de promulgation de la présente loi pour se mettre en conformité avec les articles L. 225-21, L. 225-49, L. 225-54-1, L. 225-67, L. 225-77, L. 225-94 et L. 225-94-1 du code de commerce dans leur rédaction issue de la présente loi. A défaut, ils sont réputés démissionnaires de tous leurs mandats ».

 

Chapitre III

Prévention des conflits d’intérêts

 

·         Article 111 prévoyant une extension du régime d'autorisation des conventions
entre les sociétés et leurs dirigeants :

 

Art. L 225-38 :

« Toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l'un de ses directeurs généraux délégués, l'un de ses administrateurs, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 5 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L. 233-3, doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration.

Il en est de même des conventions auxquelles une des personnes visées à l'alinéa précédent est indirectement intéressée.

Sont également soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si le directeur général, l'un des directeurs généraux délégués ou l'un des administrateurs de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise ».

 

Art. L 225-86 :

Même rédaction que l’article L 225-38, ci-dessus.

 

Le 1er alinéa de l’art. L 226-10 est ainsi rédigé :

« Les dispositions des articles L. 225-38 à L. 225-43 sont applicables aux conventions intervenant directement ou par personne interposée entre la société et l'un de ses gérants, l'un des membres de son conseil de surveillance, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 5 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L. 233-3. De même, ces dispositions sont applicables aux conventions auxquelles une de ces personnes est indirectement intéressée. ».

 

Le 1er alinéa de l’art. L 227-10 est ainsi rédigé :

 « Le commissaire aux comptes présente aux associés un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la société et son président, l'un de ses dirigeants, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 5 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L. 233-3 ».

 

art. L 225-39 :

« Les dispositions de l'article L. 225-38 ne sont pas applicables aux conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales.

Cependant, ces conventions sont communiquées par l'intéressé au président du conseil d'administration. La liste et l'objet desdites conventions sont communiqués par le président aux membres du conseil d'administration et aux commissaires aux comptes. ».

 

L’art. L 225-115 est complété par un alinéa 6° [7] :

« 6° De la liste et de l'objet des conventions portant sur des opérations courantes conclues à des conditions normales ».

 

art. L 225-87 :

« Les dispositions de l'article L. 225-86 ne sont pas applicables aux conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales.

Toutefois, ces conventions sont communiquées par l'intéressé au président du conseil de surveillance. La liste et l'objet en sont communiqués par le président aux membres du conseil de surveillance et aux commissaires aux comptes ».

 

Art. L 227-11 :

« Les conventions portant sur les opérations courantes et conclues à des conditions normales sont communiquées au commissaire aux comptes. Tout associé a le droit d'en obtenir communication. ».

 

Les articles L 225-40, L 225-88, L 225-41, L 225-42 et L 225-89 font l’objet de modification rédactionnelles pour retenir un terme plus générique de « intéressé ».

 

L’objet de ces dispositions est d’étendre le procédé de contrôle des conventions passées entre une société et un dirigeant. Ces conventions présentent tout à la fois des risques et un intérêt pour l’entreprise : « Il est à craindre, affirme M. besson, que lorsqu'un dirigeant contracte avec sa société, il abuse de sa position pour obtenir des avantages exorbitants. Toutefois, d'un autre côté, le contrat peut être utile à la société, et intéressant pour les deux parties, ou tout simplement ne pas porter atteinte aux intérêts de la société ».

C’est pourquoi le législateur a encadré ces conventions autour d’un régime variable qui énonce les conventions interdites, les conventions libres et les conventions réglementées (moyennant une procédure spéciale : information du conseil d'administration ; autorisation donnée par le conseil ; avis aux commissaires aux comptes des conventions autorisées, dans le délai d'un mois à compter de la conclusion desdites conventions ; rapport spécial des commissaires aux comptes et, enfin, consultation de l'assemblée générale, après audition du rapport spécial des commissaires aux comptes ; la sanction de la violation de cette procédure n’étant la nullité qu’à la condition qu’il en ait résulté un préjudice pour la société).

Quant aux personnes concernées : Pour les SA, qu’elles soient de droit commun ou bicéphales, la nouvelle rédaction des articles L 225-38 et 86 comprend, quant aux conventions passées avec des personnes physiques, une extension aux actionnaires détenant plus de 5 % des parts et la prise en compte de la création des DG délégués ; quant aux conventions passées avec une autre entreprise, la formule est maintenant des plus larges puisque sont visés tout dirigeant de cette entreprise. Quant aux SAS (art. L 226-10), il est également ajouté la référence à la convention passée avec un actionnaire détenant 5 % du capital. Il est à relever une curiosité de la nouvelle rédaction qui vise les conventions intervenant « directement ou par personne interposée » et les « conventions intéressant indirectement ». il semble que la dernière formule des plus larges couvre déjà la première.

Quant à la procédure : il est apporté des modifications pour les conventions normales. Pour ces conventions, la nouvelle rédaction de l’article L 225-39 prévoit désormais un système déclaratif de l’intéressé au président du Conseil qui en informe les membres du Conseil et le Commissaire aux comptes. L’ensemble de ces conventions feront également l’objet d’une communication à aux actionnaires (L 225-115) ainsi qu’au commissaire aux comptes (art. L 227-11).

 

·         Article 112 insérant un article L 612-5 du Code de commerce :

 

Art. L 612-15 : « Le représentant légal ou, s'il en existe un, le commissaire aux comptes d'une personne morale de droit privé non commerçante ayant une activité économique ou d'une association visée à l'article L. 612-4 présente à l'organe délibérant ou, en l'absence d'organe délibérant, joint aux documents communiqués aux adhérents un rapport sur les conventions passées directement ou par personne interposée entre la personne morale et l'un de ses administrateurs ou l'une des personnes assurant un rôle de mandataire social.

Il est de même des conventions passées entre cette personne morale et une société dont un associé indéfiniment responsable, un gérant, un administrateur, le directeur général, un directeur général délégué, un membre du directoire ou du conseil de surveillance, un actionnaire disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % est simultanément administrateur ou assure un rôle de mandataire social de ladite personne morale.

L'organe délibérant statue sur ce rapport.

Un décret en Conseil d'État précise les conditions dans lesquelles le rapport est établi.

Une convention non approuvée produit néanmoins ses effets. Les conséquences préjudiciables à la personne morale résultant d'une telle convention peuvent être mises à la charge, individuellement ou solidairement selon le cas, de l'administrateur ou de la personne assurant le rôle de mandataire social ».

 

Avant le vote de cette loi, les conventions contractées par les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique et les associations n’étaient soumises à aucune formalité particulière. L’affaire concernant (consternante également) l’ARC ou celle de la MNEF a montré la dangerosité de ce vide juridique.

Les conventions concernées sont celles passées soit avec un dirigeant au sens large, soit avec une société liée à un des dirigeants.

Il est mis en place une communication obligatoire au représentant légal ou au CAC qui doit rendre un rapport à l’organe délibérant (conditions renvoyées à un décret). Ce dernier devra statuer. À défaut de l’approbation, la convention n’est pas nulle, mais l'administrateur ou de la personne assurant le rôle de mandataire social sera tenu des « conséquences préjudiciables ».

 

Chapitre IV

Statut des commissaires aux comptes

 

·         Article 113 modifiant le Livre VIII (de quelques professions réglementées) du Code de commerce :

 

Le Titre « des administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et experts en diagnostic d’entreprise » est désormais le « Titre Ier  » et non pas le « Titre unique ».

 

Il est inséré un Titre II – Des commissaires aux comptes comprenant les articles L 820-1 à 7 :

 

Art. L. 820-1 : « Nonobstant toute disposition contraire, les articles L. 225-218 à L. 225-242 sont applicables aux commissaires aux comptes nommés dans toutes les personnes morales quelle que soit la nature de la certification prévue dans leur mission. Ils sont également applicables à ces personnes, sous réserve des règles propres à celles-ci, quel que soit leur statut juridique.

Les obligations mises, par les articles cités à l'alinéa précédent, à la charge des présidents du conseil d'administration, directeurs généraux, administrateurs, membres du directoire, gérants des sociétés commerciales sont applicables aux dirigeants des personnes morales tenues d'avoir un commissaire aux comptes ».

 

Art. L. 820-2 : « Nul ne peut se prévaloir du titre de commissaire aux comptes s'il ne remplit pas les conditions visées aux articles L. 225-218 à L. 225-242 ».

 

Art. L. 820-3 : « Un décret approuve un code de déontologie de la profession ».

 

Art. L. 820-4 : « Nonobstant toute disposition contraire :

1° Est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 200 000 F le fait, (pour le président ou les administrateurs d'une société anonyme [8]) pour tout dirigeant de personne morale, tenue d'avoir un commissaire aux comptes, de ne pas en provoquer la désignation ou de ne pas le convoquer à toute assemblée générale ;

2° Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de (120 000 F [9]) 500 000 F le fait, (pour le président, les administrateurs, les directeurs généraux) pour les dirigeants d'une personne morale ou toute personne au service d'une personne morale, tenue d'avoir un commissaire aux comptes, de mettre obstacle aux vérifications ou contrôles des commissaires aux comptes ou des experts nommés en exécution des articles L. 223-37 et L. 225-231, ou de leur refuser la communication sur place de toutes les pièces utiles à l'exercice de leur mission et, notamment, de tous contrats, livres, documents comptables et registre de procès-verbaux ».

 

Art. L. 820-5 : « Est puni d'un an d'emprisonnement et de 100 000 F d'amende le fait pour toute personne :

1° De faire usage du titre de commissaire aux comptes ou de titres quelconques tendant à créer une similitude ou une confusion avec celui-ci, sans être régulièrement inscrit sur la liste prévue au I de l'article L. 225-219 et avoir prêté serment dans les conditions prévues à l'article L. 225-223 ;

2° D'exercer illégalement la profession de commissaire aux comptes, en violation des dispositions du I de l'article L. 225-219 et de l'article L. 225-223 précités ou d'une mesure d'interdiction ou de suspension temporaire ;

Les articles 226-13 et 226-14 du code pénal relatifs au secret professionnel sont applicables aux commissaires aux comptes ».

 

Art. L. 820-6 : « Est puni d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 50 000 F le fait pour toute personne d'accepter, d'exercer ou de conserver les fonctions de commissaire aux comptes, nonobstant les incompatibilités légales, soit en son nom personnel, soit au titre d'associé dans une société de commissaires aux comptes.

 

Art. L. 820-7 : « Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 500 000 F le fait pour toute personne de donner ou confirmer soit en son nom personnel, soit au titre d'associé dans une société de commissaires aux comptes, des informations mensongères sur la situation de la personne morale ou de ne pas révéler au procureur de la République les faits délictueux dont il a eu connaissance. ».

 

Cette disposition pose un statut identique pour tous les Commissaires aux comptes (CAC).

Le modèle de référence est celui qui est inscrit dans la section VI relative aux SA (art L 225-218 à 242) relative au contrôle des sociétés anonymes tant pour ce qui est des missions du CAC et des modalités d’exercice de sa fonction que des obligations des dirigeants à cet égard (L 820-1 nouveau) dès lors que la personne morale est tenue d’avoir un CAC [10].

La fonction est strictement réservée aux personnes habilitées au sens de la section VI précitée sous peine de sanction pénale (pour usurpation – L 820-5 1°)

Le deuxième intérêt de la présente consiste en l’approbation du Code de déontologie de la profession par décret ce qui souligne l’importance portée à l’éthique de la profession. En effet, le législateur a fait du CAC l’organe révélateur donc garant de la véritable transparence que la présente loi souhaite réaffirmer. On notera à ce titre que l’article L 820-5-2° punit d’un an d’emprisonnement et de 100 000 F d’amende le fait pour un CAC de ne pas respecter l’obligation d’inscription sur la liste nationale (L 225-219) ou celle de prestation de serment devant la Cour d’appel du ressort duquel il dépend (L 225-223). Quant à l’exigence de transparence, elle est doublement symbolisée par la sanction d’une part de la confusion d’intérêt du CAC (art L 820-6) et d’autre part, de présenter volontairement des informations erronées (art L 820-7). Enfin, il est également effectué un renvoi aux articles 226-13 et 14 du Code pénal qui sanctionne les atteintes au secret professionnel [11].

Par ailleurs, l’article L 820-4 réalise deux retouches quant aux sanctions pénales encourues par les dirigeants qui font obstacle au CAC. Tout d’abord, ce sont tous les dirigeants de personne morale qui sont visés. Par ailleurs, l’amende encourue est fortement renforcée en cas d’obstruction au travail du CAC (de 120 000 F à 500 000 F [12]).

Il est enfin prévu une période transitoire de 18 mois que les CAC et les personnes morales devront mettre à profit pour se mettre en conformité avec les dispositions des articles L 225-218 à 242.

 

Chapitre V

Droits des actionnaires

 

·         Article 114 étendant les droits des actionnaires minoritaires :

 

Le seuil du capital nécessaire à aux droits suivants est abaissé à 5 % au lieu de 10 auparavant :

-          action en récusation pour juste motif d'un ou plusieurs commissaires aux comptes désignés par l'assemblée générale (art. L 225-30) ;

-          droit de poser, deux fois par exercice, par écrit, des questions au président du CA ou au directoire sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l'exploitation (art. L 225-232) ;

-          action, en cas de faute ou d’empêchement, pour relever un CAC de ses fonctions de manière anticipée (art. L . 225-33) ;

-          droit de demander la désignation d’un mandataire, en cas d’urgence, pour obtenir la convocation de l’AG (art. L 225-103) ;

-          droit de demander la liquidation judiciaire de la société dans les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions (art. L 237-14).

 

Art. L 225-231 :

 

« Une association répondant aux conditions fixées à l'article L. 225-120, ainsi que un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, peuvent poser par écrit au président du conseil d'administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, ainsi que, le cas échéant, des sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3. Dans ce dernier cas, la demande doit être appréciée au regard de l'intérêt du groupe. La réponse doit être communiquée aux commissaires aux comptes.

À défaut de réponse dans un délai d'un mois ou à défaut de communication d'éléments de réponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

Le ministère public, le comité d'entreprise et, dans les sociétés faisant publiquement appel à l'épargne, la Commission des opérations de bourse peuvent également demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

S'il est fait droit à la demande, la décision de justice détermine l'étendue de la mission et des pouvoirs des experts. Elle peut mettre les honoraires à la charge de la société.
Le rapport est adressé au demandeur, au ministère public, au comité d'entreprise, au commissaire aux comptes et, selon le cas, au conseil d'administration ou au directoire et au conseil de surveillance ainsi que, dans les sociétés faisant publiquement appel à l'épargne, à la Commission des opérations de bourse. Ce rapport doit, en outre, être annexé à celui établi par les commissaires aux comptes en vue de la prochaine assemblée générale et recevoir la même publicité ».

 

La prise en compte plus grande des minorités au sein de l’actionnariat est tout à la fois la conséquence de l’évolution structurelle du marché (un tiers de la capitalisation de la place de Paris est tenue par des actionnaires individuels [13]) et des affaires liés aux déboires du Crédit-Lyonnais et d’Eurotunnel pour ne parler que des cas les plus importants.

La représentation des minorités est possible sous la forme d’une association d’actionnaire. La présente loi complète ce dispositif par un élargissement des droits des actionnaires minoritaires, notamment les droits à l'information. Cet élargissement est réalisé par l’abaissement du seuil de minorité à 5 % pour un certain nombre d’actions.

Il est par ailleurs procédé à une retouche du mécanisme de questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société (au sens large, puisque intégrant les sociétés qu’elle contrôle). le présent dispositif pose un préalable de conciliation/dialogue au sein même de l’entreprise. Des actionnaires minoritaires sont invités à poser leurs questions à l’exécutif de la société, exécutif qui est tenu de répondre dans le mois. Ce n’est qu’à défaut de réponse que les minoritaires sont autorisés à saisir la justice en vue de la désignation d’un expert (la loi nouvelle précisant « par référé ») [14].

 

·         Article 115 relatif à la participation aux assemblées :

 

Art. L 225-107 :

« I - Tout actionnaire peut voter par correspondance, au moyen d'un formulaire dont les mentions sont fixées par décret en Conseil d'État. Les dispositions contraires des statuts sont réputées non écrites.

Pour le calcul du quorum, il n'est tenu compte que des formulaires qui ont été reçus par la société avant la réunion de l'assemblée, dans les conditions de délais fixées par décret en Conseil d'État. Les formulaires ne donnant aucun sens de vote ou exprimant une abstention sont considérés comme des votes négatifs.

II. - Si les statuts le prévoient, sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité les actionnaires qui participent à l'assemblée par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant leur identification et dont la nature et les conditions d'application sont déterminées par décret en Conseil d'État. »

 

L’article L 225-112 [15] est abrogé.

 

Art. L. 225-25 :

« Chaque administrateur doit être propriétaire d'un nombre d'actions de la société déterminé par les statuts. (Ce nombre ne peut être inférieur à celui exigé par les statuts pour ouvrir aux actionnaires le droit d'assister à l'assemblée générale ordinaire).

Si, au jour de sa nomination, un administrateur n'est pas propriétaire du nombre d'actions requis ou si, en cours de mandat, il cesse d'en être propriétaire, il est réputé démissionnaire d'office, s'il n'a pas régularisé sa situation dans le délai de trois mois.

Les dispositions du premier alinéa ne s'appliquent pas aux actionnaires salariés nommés administrateurs en application de l'article L. 225-23 [16]».

 

L’article L 225-72 reproduit la même rédaction pour les membres du Conseil de surveillance.

 

Cet article 115 comprend deux modifications par rapport à l’état du droit antérieur.

La première concerne la participation virtuelle d’actionnaires aux assemblées. À l’image de la disposition déjà étudiée en matière de Conseil d’administration, il s’agit de permettre à un actionnaire de participer à une AG sans être physiquement présent. Les enjeux sont les mêmes et consiste à s’assurer de l’identité de la personne virtuellement présente, ce que déterminera un décret (le législateur vise la visioconférence et la télétransmission des interventions et des votes des actionnaires par le biais de supports électroniques, ce qui renvoie au décret paru récemment sur la signature électronique [17]) [18]. L’objectif affirmé est de lutter au désintérêt des actionnaires quant aux AG  ainsi que la pratique des pouvoirs en blanc qui sont favorables aux organes en place [19].

La dématérialisation pose cependant des problèmes relatifs à l’identité propres au droit des sociétés : nombre d’actionnaires détiennent des titres au porteur de sorte que la société ignore le nom des titulaires des actions donc le droit de vote à l’AG ; le droit de vote varie selon le type d’action…

La seconde concerne la suppression du minimum requis être administrateur, conséquence directe de la suppression d’un nombre minimum d’action pour participer aux AG ordinaires.

 

·         Article 116 relatif à l’information des actionnaires sur les rémunérations, avantages, mandats et fonctions des mandataires sociaux :

 

Article L 225-102-1 nouveau :

« Le rapport visé à l'article L. 225-102 rend compte de la rémunération totale et des avantages de toute nature versés, durant l'exercice, à chaque mandataire social.

Il indique également le montant des rémunérations et des avantages de toute nature que chacun de ces mandataires a reçu durant l'exercice de la part des sociétés contrôlées au sens de l'article L. 233-16.

Il comprend également la liste de l'ensemble des mandats et fonctions exercés dans toute société par chacun de ces mandataires durant l'exercice.

Il comprend également des informations, dont la liste est fixée par décret en Conseil d'État, sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité. Le présent alinéa ne s'applique pas aux sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé ».

 

Ces dispositions entreront en vigueur :

-          quant aux 3 premiers alinéas, à compter de la publication du rapport annuel portant sur l’exercice ouvert depuis 1er janvier 2001 ;

-          quant au 4ème, à compter de la publication du rapport annuel portant sur l’exercice ouvert à compter du 1er janvier 2002.

 

L’objet des informations intégrées dans le rapport de gestion présenté à l'assemblée générale ordinaire est double : montant de toutes les rémunérations des mandataires sociaux de la part des entreprises du groupe et état des mandats exercés par les mandataires.

La situation avant l’intervention législative limitait le rôle de l’AG en matière de rémunération des mandataires à la seule détermination du montant global des jetons de présence, la répartition au sein du conseil leur échappant (Art. L. 225-45). Plus, la connaissance de la rémunération exacte ne peut être connue même dans son ordre de grandeur à raison de la possibilité pour le Conseil d’administration d’accorder des rémunérations exceptionnelles (Art. L. 225-46) ainsi que la rémunération du président du Conseil (L 225-47) ou de celle des membres du directoire (L 225-63) du président ou vice-président du Conseil de surveillance (L 225-81). Il existe cependant une connaissance générale du montant quoique qu’incomplète des rémunération versées au travers des comptes consolidés.

Sur un plan international, la publication du montant des rémunération des dirigeants est obligatoire aux États-Unis et usuelle pour les sociétés côtées britanniques. Sur le plan interne certains dirigeants d’entreprise ont déjà pris les devants en publiant volontairement le montant de leurs rémunérations.

Le dispositif retenu ne concerne que les sociétés soumises à l’obligation de publication du rapport visé à l’article L 225-102 ie. les SA et sociétés en commandite par actions.

Quant aux informations obligatoire, il faut distinguer les différents alinéas du texte :

-          le premier alinéa vise la « rémunération totale et des avantages de toute nature versés » ce qui comprend selon le rapport Besson les salaires, les jetons de présence, les sommes en fonction du CA, les compléments de retraite versés en fin de mandat ; mais non les options de souscription ou d'achat d'actions (consenties et non pas versées), les indemnités de départ (créance sur la société), les crédits ou avances ;

-          la loi vise un compte-rendu sur les rémunérations, ce qui implique, selon le rapport Besson, que soit explicitées les modalités de répartition des rémunérations des mandataires.

Quant à la source des rémunérations, il s’agit tant des rémunérations de la société que de celles en provenance des sociétés contrôlées.

Quant aux personnes concernées, tous les mandataires sociaux sont concernés.

L’information relative aux mandats exercés (et ce dans toutes les sociétés et non pas seulement celles appartenant au groupe) est une mesure qui complète assurément celle de limitation du cumul des mandats (supra).

Ces mesures, approuvées par le Sénat, sont des gages assurément de transparence et une invitation faite aux mandataires de justifier par un travail réel et de qualité les rémunérations publiques.

 

·         Article 117 modifiant les articles L 225-45 et L 225-83 du Code de commerce :

 

L’article L 122-45 du Code du commerce est modifié par l’insertion d’un second alinéa :

« Sa répartition entre les administrateurs est déterminée par le conseil d'administration ».

 

L’article L 225-83 prévoit le même ajout pour le Conseil de surveillance.

 

Ces deux dispositions concernent la répartition des sommes que l’assemblée générale peut allouer aux administrateurs en rémunération de leur activité, à titre de jetons de présence. La nouvelle rédaction impose une décision émanant du Conseil en vue d’éviter que la répartition soit décidée par des comités de rémunération sans publicité. L’obligation de faire figurer cette délibération au procès-verbal de séance a été abandonné comme relevant du pouvoir réglementaire.

 

·         Article 118 modifiant l’article 225-100 du Code de commerce :

 

L’article L 225-100 est modifié essentiellement en son alinéa trois relatif aux délibérations de l’AG. La nouvelle rédaction prévoit que :

« L'assemblée délibère et statue sur toutes les questions relatives aux comptes annuels, et, le cas échéant, aux comptes consolidés de l'exercice écoulé ».

L’évolution des marchés qui conduit aujourd’hui à une volatilité toujours plus grande des capitaux justifie cette évolution, la valeur de l’entreprise étant appréciable davantage au travers des comptes consolidés [20].

 

Chapitre VI

Identification des actionnaires

 

Le livre II du Code de commerce est profondément remanié par l’article 119 de la loi qui insère un article L 225-107-1 et remplace les actuels articles L 228-1 à 3 par 7 articles (L 228-1 à L 228-3-3 :

 

Art. l 225-107-1 (nouveau) :

« Les propriétaires de titres mentionnés au troisième alinéa de l'article L. 228-1 peuvent se faire représenter dans les conditions prévues audit article par un intermédiaire inscrit ».

 

art. L 228-1 :

« Les valeurs mobilières émises par les sociétés par actions revêtent la forme de titres au porteur ou de titres nominatifs.

Ces valeurs mobilières, quelle que soit leur forme, doivent être inscrites en compte au nom de leur propriétaire, dans les conditions prévues par le II de l'article 94 de la loi de finances pour 1982 (n° 81-1160 du 30 décembre 1981).

Toutefois, lorsque des titres de capital de la société ont été admis aux négociations sur un marché réglementé et que leur propriétaire n'a pas son domicile sur le territoire français, au sens de l'article 102 du code civil, tout intermédiaire peut être inscrit pour le compte de ce propriétaire. Cette inscription peut être faite sous la forme d'un compte collectif ou en plusieurs comptes individuels correspondant chacun à un propriétaire.

L'intermédiaire inscrit est tenu, au moment de l'ouverture de son compte auprès soit de la société émettrice, soit de l'intermédiaire financier habilité teneur de compte, de déclarer, dans les conditions fixées par décret, sa qualité d'intermédiaire détenant des titres pour le compte d'autrui ».

 

art. L 228-2 :

« I. - En vue de l'identification des détenteurs des titres au porteur, les statuts peuvent prévoir que la société émettrice est en droit de demander à tout moment, contre rémunération à sa charge (dont le montant maximum est fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie), à l'organisme chargé de la compensation des titres, selon le cas, le nom ou la dénomination, la nationalité, l'année de naissance ou l'année de constitution et l'adresse des détenteurs de titres conférant immédiatement ou à terme le droit de vote dans ses propres assemblées d'actionnaires ainsi que la quantité de titres détenue par chacun d'eux et, le cas échéant, les restrictions dont les titres peuvent être frappés.

Les renseignements sont recueillis par l'organisme susmentionné auprès des établissements teneurs de comptes qui lui sont affiliés, lesquels les lui communiquent (dans les dix jours ouvrables qui suivent sa demande) dans un délai fixé par décret en Conseil d'État. Dans les cinq jours ouvrables qui en suivent la réception, ces renseignements sont portés par l'organisme à la connaissance de la société. (Ils peuvent, à la demande de cette dernière, être limités aux personnes détenant un nombre de titres qu'elle fixe).

Lorsque le délai fixé par décret n'est pas respecté, ou lorsque les renseignements fournis par l'établissement teneur de comptes sont incomplets ou erronés, l'organisme peut demander l'exécution de l'obligation de communication, sous astreinte, au président du tribunal de grande instance statuant en référé.

II. - La société émettrice, après avoir suivi la procédure prévue au I et au vu de la liste transmise par l'organisme susmentionné, a la faculté de demander soit par l'entremise de cet organisme, soit directement, dans les mêmes conditions et sous peine des sanctions prévues à l'article L. 228-3-2, aux personnes figurant sur cette liste et dont la société estime qu'elles pourraient être inscrites pour compte de tiers, les informations concernant les propriétaires des titres prévues au I.

Ces personnes sont tenues, lorsqu'elles ont la qualité d'intermédiaire, de révéler l'identité des propriétaires de ces titres. L'information est fournie directement à l'intermédiaire financier habilité teneur de compte, à charge pour ce dernier de la communiquer, selon le cas, à la société émettrice ou à l'organisme susmentionné.

III. - Les renseignements obtenus par la société ne peuvent être cédés par celle-ci, même à titre gratuit. Toute violation de cette disposition est punie des peines prévues à l'article 226-13 du code pénal ».

 

Art. L 228-3 :

« S'il s'agit de titres de forme nominative, donnant immédiatement ou à terme accès au capital, l'intermédiaire inscrit dans les conditions prévues à l'article L. 228-1 est tenu, dans un délai fixé par décret en Conseil d'État, de révéler l'identité des propriétaires de ces titres sur simple demande de la société émettrice ou de son mandataire, laquelle peut être présentée à tout moment.

Les droits spéciaux attachés aux actions nominatives, notamment ceux prévus aux articles L. 225-123 et L. 232-14, ne peuvent être exercés par un intermédiaire inscrit dans les conditions prévues à l'article L. 228-1 que si les renseignements qu'il fournit permettent le contrôle des conditions requises pour l'exercice de ces droits ».

 

Art. L 228-3-1 :

« I. - Aussi longtemps que la société émettrice estime que certains détenteurs dont l'identité lui a été communiquée le sont pour le compte de tiers propriétaires des titres, elle est en droit de demander à ces détenteurs de révéler l'identité des propriétaires de ces titres, dans les conditions prévues respectivement au premier alinéa du II de l'article L. 228-2 pour les titres au porteur et au premier alinéa de l'article L. 228-3 pour les titres nominatifs.

II. - A l'issue de ces opérations, et sans préjudice des obligations de déclaration de participations significatives imposées par les articles L. 233-7, L. 233-12 et L. 233-13, la société émettrice peut demander à toute personne morale propriétaire de ses actions et possédant des participations dépassant le quarantième du capital ou des droits de vote de lui faire connaître l'identité des personnes détenant directement ou indirectement plus du tiers du capital social de cette personne morale ou des droits de vote qui sont exercés aux assemblées générales de celle-ci. »

 
Art. L. 228-3-2 :

« L'intermédiaire qui a satisfait aux obligations prévues aux troisième et quatrième alinéas de l'article L. 228-1 peut, en vertu d'un mandat général de gestion des titres, transmettre pour une assemblée le vote ou le pouvoir d'un propriétaire d'actions tel qu'il a été défini au troisième alinéa du même article.

Avant de transmettre des pouvoirs ou des votes en assemblée générale, l'intermédiaire inscrit conformément à l'article L. 228-1 est tenu, à la demande de la société émettrice ou de son mandataire, de fournir la liste des propriétaires non résidents des actions auxquelles ces droits de vote sont attachés. Cette liste est fournie dans les conditions prévues, selon le cas, aux articles L. 228-2 ou L. 228-3.

Le vote ou le pouvoir émis par un intermédiaire qui, soit ne s'est pas déclaré comme tel en vertu du quatrième alinéa de l'article L. 228-1 ou du deuxième alinéa du présent article, soit n'a pas révélé l'identité des propriétaires des titres en vertu des articles L. 228-2 ou L. 228-3, ne peut être pris en compte. »

 

Art. L. 228-3-3 :

« Lorsque la personne qui fait l'objet d'une demande en vertu des articles L. 228-2 à L. 228-3-1 n'a pas transmis les informations dans les délais prévus à ces articles ou a transmis des renseignements incomplets ou erronés relatifs soit à sa qualité, soit aux propriétaires des titres, les actions ou les titres donnant accès immédiatement ou à terme au capital et pour lesquels cette personne a été inscrite en compte sont privés des droits de vote pour toute assemblée d'actionnaires qui se tiendrait jusqu'à la date de régularisation de l'identification, et le paiement du dividende correspondant est différé jusqu'à cette date.

En outre, au cas où la personne inscrite méconnaîtrait sciemment les dispositions des articles L. 228-1 à L. 228-3-1, le tribunal dans le ressort duquel la société a son siège social peut, sur demande de la société ou d'un ou plusieurs actionnaires détenant au moins 5 % du capital, prononcer la privation totale ou partielle, pour une durée totale ne pouvant excéder cinq ans, des droits de vote attachés aux actions ayant fait l'objet de l'interrogation et, éventuellement et pour la même période, du dividende correspondant. »

 

Art. L. 228-3-4 :

« Toute personne participant à un titre quelconque à la direction ou à la gestion de l'organisme chargé de la compensation des titres ainsi que toute personne employée par celui-ci, par la société émettrice ou par l'intermédiaire inscrit et ayant dans le cadre de son activité professionnelle connaissance des renseignements mentionnés aux articles L. 228-1 à L. 228-3-2 est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les peines prévues aux articles 226-13 et 226-14 du code pénal. Le secret professionnel ne peut être opposé ni à la Commission des opérations de bourse ni à l'autorité judiciaire ».

 
L'article L. 233-7 est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« L'intermédiaire inscrit comme détenteur de titres conformément au troisième alinéa de l'article L. 228-1 est tenu, sans préjudice des obligations des propriétaires des titres, d'effectuer les déclarations prévues au présent article, pour l'ensemble des actions de la société au titre desquelles il est inscrit en compte. La violation des obligations découlant du présent alinéa est sanctionnée conformément aux dispositions de l'article L. 228-3-3. »

 

L’ensemble des modifications prévues par ces articles tendent à autoriser les actionnaires non résidents à se faire représenter aux assemblées générales par un intermédiaire inscrit (l 225-107-1) et à renforcer les moyens d’identification des actionnaires par les sociétés.

 

On s’attardera essentiellement à ce dernier thème. Les sociétés souhaitent connaître ses actionnaires pour des raisons qui tiennent à la nécessité d’établir un contact direct avec les actionnaires, la volonté de stabiliser l’actionnariat ou encore le souci d’éviter les influences occultes et de contribuer à la transparence du marché. La procédure d’identification des actionnaires est donc réécrite et notablement élargie.

 

Le fond reste le même : toute société émettrice d’actions peut demander aux intermédiaires chez qui sont inscrites les valeurs mobilières (inscription obligatoire pour les résidents – art L 228-1 al 2) la communication des propriétaires des titres.

La procédure passe, pour les titres au porteur, par l’intermédiaire de l’organisme chargé de la compensation des titres qui est saisi par la société. elle répercute alors cette demande aux intermédiaires détenant les titres en compte. Ces derniers doivent alors répondre dans un délai qui sera fixé par décret, l’organisme de compensation qui doit alors répercuter cette information à la société demanderesse sous cinq jours. Pour les titres nominatifs, la demande est faite directement au détenteur.

Sur le fond, la communication de l’identité doit être précise comme le souligne un vaste dispositif de sanctions. Elles sont de deux types : les sanctions de suspension et celles de punition (L 228-3-2 et 3). Les premières ont pour finalité de suspendre certains droits (de vote et de bénéficier des dividendes) tout le temps pour obtenir la communication de l’information souhaitée. Les secondes sont plus importantes puisqu’il s’agit d’une perte temporaire du droit de vote et du droit à dividendes (jusqu’à 5 ans). La distinction entre les deux tient également aux modalités de mise en œuvre puisque les premières sont de droit alors que les secondes suppose une action en justice pour les voir prononcer.

Enfin, l’article L 228-3-4 pose le principe du secret pour les personnes chargée de collecter ces informations, secret levé à l’égard de la COB et des autorités judiciaires.

 

Chapitre VII

Dispositions relatives au contrôle

 

·         Article 120 et 121 modifiant les articles L 233-3 et L 233-10 du Code de commerce :

 

Il est ajouté à l’article L 233-3 un § III :

« III. - Pour l'application des mêmes sections du présent chapitre, deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu'elles déterminent en fait, dans le cadre d'un accord en vue de mettre en oeuvre une politique commune, les décisions prises dans les assemblées générales de cette dernière ».

 

Le § I de l’article L 233-10 est ainsi rédigé :

« Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer des droits de vote, pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société.