Le PACS avait six mois, déjà l’institution perçait sous le contrat…
Comme le soulignait encore notre premier ministre lors de son intervention télévisuelle de mars dernier, le PACS est un progrès qui diffère cependant du mariage, auquel M. Jospin se dit attaché.
Une phrase suffit pour planter le décors délicat de la nature du PACS : contrat-institution, entre les deux, le PACS balance.
D’une manière quasiment unanime, le PACS est présenté comme une figure assurément contractuelle. Le premier article de la loi du 14 novembre 1999 (art 515-2 Code civil) proclame ainsi : « Un pacte civil de solidarité est un contrat ». l’analyse du Conseil constitutionnel n’est pas différente si l’on considère les motifs concernant la liberté contractuelle, l’application du droit commun des contrats (voir notre commentaire, Gaz. Pal n° 323 et 324 du 19/20 novembre 1999, page 5).
Un tel consensus occulte en fait une véritable question de société : qualifier le PACS de contrat plus que d’institution, c’est éluder la question du modèle légal du couple et leur hiérarchisation. L’enjeu est majeur (on s’étonnera ainsi que lors du récent colloque sur le droit de la famille – organisé le par le Ministère de la justice le 4 mai 2000 – la question du couple ait été cantonnée à celle du couple marié - et il est nécessaire de revenir sur les éléments du texte pour apprécier la nature du PACS.
Pour illustrer la complexité de la question, on peut prendre en considération la rupture du PACS. Cette rupture, comme nous l’indiquions précédemment (ibid, pages 10 et s.), peut intervenir d’un commun accord, de manière unilatérale ou pour cause de mariage ou décès. On remarquera que la rupture d’un commun accord existe tant pour le mariage (quoique sous une forme judiciaire, la question du divorce objectif demeurant en question) que pour le PACS. La rupture par décès est équivalente. Reste donc la rupture unilatérale et pour remariage. Quant à la rupture unilatérale, le Conseil constitutionnel a été amené à se prononcer. Il affirme ainsi que le grief selon lequel la loi institue une répudiation doit être écarté au motif unique que « le pacte civil de solidarité est un contrat étranger au mariage ». Par conséquent, le PACS doit être analysé comme un contrat. Comme il est interdit à une personne de consentir à un engagement perpétuel, en présence d’un contrat à durée indéterminée, il doit être réservé à chacune des parties la faculté de rompre de manière unilatérale à l’image de ce qui existe en matière de bail par exemple. Le Conseil va d’ailleurs plus loin puisqu’il réserve la constitutionnalité de cette modalité de rupture à la mise en place d’un préavis. Le législateur, comme le Conseil, analyse donc le PACS comme un contrat et non comme une institution ce qui a le mérite de faciliter la hiérarchisation qu’opère le même article 515-7 du Code civil en affirmant que le mariage met fin au PACS : quand le contrat cède place à l’institution…
On tachera de démontrer que cette approche contractuelle pragmatique peut cependant être contestée. On observe davantage l’affirmation d’un contrat institutionnel entre deux parties (I) plutôt qu’un simple contrat spécial. comme tout contrat, il est appelé, en donnant naissance à une communauté juridique nouvelle, à s’affirmer dans l’espace social : le PACS est un contrat social (II).
Le PACS est avant tout un contrat et, à ce titre, laisse une grande latitude aux parties quant à la définition de leurs rapports.
Symboliquement, cette liberté est affirmée par le législateur en son article 515-4 du Code civil. En effet, si la loi pose le principe d’une aide mutuelle et matérielle entre les parties, elle abandonne la définition des modalités de cette aide aux parties. On conviendra que le législateur entend sans doute conférer une liberté encadrée tel que le rappelle le Conseil constitutionnel en affirmant : « l'aide mutuelle et matérielle s'analyse en conséquence comme un devoir entre partenaires du pacte ; qu'il en résulte implicitement mais nécessairement que, si la libre volonté des partenaires peut s'exprimer dans la détermination des modalités de cette aide, serait nulle toute clause méconnaissant le caractère obligatoire de ladite aide ». la liberté contractuelle a donc pour limite la méconnaissance du principe légal. On est finalement proche du droit commun des obligations qui, d’une analyse respectueuse du principe de l’autonomie des volontés évolue vers un contrôle de l’équilibre des actes (Denis Mazeaud, in Mélanges Terré, page 603). reste que l’encadrement de la liberté contractuelle appelle nécessairement quoique implicitement l’intervention du juge. La question de la sanction d’une convention déséquilibrée est donc à ce titre posée. On peut estimer que le devoir d’aide matériel est une notion centrale du PACS, donc d’ordre public. Par conséquent, la conclusion d’un pacte déséquilibré, léonin, sera sanctionné d’une nullité absolue. La solution est cependant peu satisfaisante. En effet, le PACS est un contrat marquée par la durée. Il se posera alors la question des modalités de cette aide pendant la période où la contrat a été appliqué. C’est pourquoi il est souhaitable de retenir un système de sanction mixte : pendant l’exécution du pacte, la clause serait jugée non écrite et il appartiendrait au juge de « définir les modalités de cette aide en fonction de la situation respective des partenaires » (comme le Conseil l’a d’ailleurs envisagé en l’absence de toute précision du PACS) ; le caractère déséquilibré des prévisions contractuelles en matière d’aide doit, par ailleurs, permettre d’annuler pour l’avenir le Pacte civil de solidarité.
On notera enfin que le juge constitutionnel a estimer « que (…) dans le silence du pacte, il appartiendra au juge du contrat, en cas de litige, de définir les modalités de cette aide en fonction de la situation respective des partenaires ».
La place de la liberté contractuelle est également affirmée en matière de définition du régime patrimonial de la nouvelle communauté née du PACS. Comme on l’a déjà exposé (notre commentaire, préc., page 8), la loi sur le PACS met en place un régime mixte distinguant entre meubles meublants et les autres biens. Dans les deux hypothèses, le législateur a mis en place un régime fortement marqué par la liberté contractuelle, comme l’affirme le conseil constitutionnel : « qu'en toute hypothèse, les partenaires (…) pourront librement choisir, dans les conditions précédemment exposées, de soumettre à un autre régime l'ensemble des biens qu'ils viendraient à acquérir à titre onéreux après la conclusion du pacte ».
Quant aux meubles meublants, la liberté contractuelle est présente en ce que le législateur pose le principe selon lequel le contrat de PACS peut définir le sort des biens meublants acquis pendant la communauté. Le régime légal que constitue l’indivision par moitié est donc un régime supplétif. Il appartient aux parties de définir l’affectation des biens meubles meublants au moment de la passation de l’acte ou lors d’une modification. La question est de savoir si la convention modificative pourra revenir sur l’affectation initiale des biens meubles meublants. La réponse n’est pas certaine ; d’un côté, la liberté des parties, telle que posée par la loi, est grande en matière de modification ; d’un autre, il existe un risque de fraude aux droits des créanciers. Il nous semble cependant que l’on peut retenir la solution suivante : la modification contractuelle, même rétroactive, s’impose à tous par la simple déclaration au greffe, ce qui conforte l’analyse contractuelle du PACS. Par contre, et nous le verrons dans la deuxième partie, l’atteinte aux droits des tiers notamment créanciers pourra être limitée par les actions traditionnelles (action oblique, action paulienne…).
Quant aux autres biens, la liberté contractuelle est doublement assurée. Premièrement, il semble possible aux parties de définir d’une manière générale l’affectation de tous les biens acquis pendant la vie commune, sous réserve d’une modification ultérieure du pacte. En second lieu, il est loisible à ces mêmes parties, à chaque acquisition, d’en déterminer l’affectation. Une nouvelle fois cette souplesse présente des risques pour les créanciers, risques que l’on abordera dans la seconde partie.
Qu’il s’agisse de la définition d’une obligation centrale de la vie de couple (aide mutuelle) ou de la norme patrimoniale (statut des biens), la liberté contractuelle en matière de PACS est centrale. Elle n’en reste cependant pas moins soumise à des limites qui laissent percer la part d’institution sous le contrat, mais une part incomplète.
Le PACS est en effet soumis à la double limitation de la loi et du contrôle du juge.
Quant aux limitations posées par la loi, il en existe deux types, des limitations positives et des limitations négatives.
Positivement, le législateur a souhaité encadrer quelque peu la passation d’un tel contrat, ce qui est un trait de l’aspect institutionnel du PACS. Ainsi, le législateur a été amené à définir avec précision l’articulation du PACS et du mariage. Le PACS ne peut jamais être en conflit avec le mariage. S’il a été conclu un PACS, il cesse de droit par le seul fait du mariage. S’il a été conclu antérieurement un mariage, il entre dans les conditions de passation d’un PACS la dissolution préalable du mariage. Il est d’ailleurs rappelé par le juge constitutionnel que la cessation de droit du PACS en cas de mariage met en œuvre le principe constitutionnel de la liberté du mariage.
Sur le fond, il existe pour le PACS un certain nombre d’obligations incontournables. En effet, le Conseil a rappelé que les parties ne pouvaient revenir sur la condition de vie commune (le Conseil a rappelé que cela comprenait, plus qu’une simple communauté d’intérêt, une résidence commune et une vie de couple) et d’aide matérielle et mutuelle (supra). Le PACS emporte d’ailleurs la naissance d’une solidarité pour les dettes de la vie courante et les dépenses relatives au logement. Ce texte a une double dimension. Il souligne ainsi l’existence d’une communauté obligatoire à l’image de l’article 220 du Code civil (sauf pour ce qui a trait à l’éducation des enfants) et constitue également une protection pour les tiers (infra). Il existe donc une base fondamentale d’ordre public définissant les rapports entre partenaires ; mais en retenant la notion de vie de couple, le Conseil introduit les non-dits du législateur qui sont autant d’affirmation « en creux » des limites du PACS.
Négativement, le silence du législateur, éclairé par les analyses du Conseil constitutionnel, souligne que le PACS appelle la naissance d’une communauté de couple dans laquelle s’exprime les statuts personnels des partenaires. Le point central de la place du statut personnel est celui de la filiation. En effet, en refusant d’aborder la question de la filiation, le législateur introduit une nouvelle figure juridique. Les rapports entre l’enfant né de l’un ou des deux membres du couple pacsé seront définis selon les règles de droit commun de la filiation naturelle ou de l’adoption. Contrairement au mariage, l’existence d’une entité juridique dans laquelle seront élevés matériellement les enfants liés au couple pacsé sera indifférente sur le lien de filiation. On remarquera qu’il s’agit là d’une différence fondamentale avec le couple marié. Il est évident que l’affirmation du statut personnel en matière de filiation se retrouve en matière d’autorité parentale. Il existe donc un triptyque au sein du couple pacsé fait d’une communauté et de deux statuts personnels qui seront parfois délicats à concilier (on songe notamment aux problèmes liés à la conception hétérosexuelle du couple en matière de filiation et d’autorité parentale).
Il découle de ces brèves remarques que le PACS est une institution, mais une institution imparfaite. Il est en fait plus judicieux de revenir au modèle contractuel et de considérer que c’est dans le cadre contractuel que s’exprime le mieux l’aspect institutionnel caractérisé par l’intervention du juge.
Le juge devra tout d’abord contrôler la validité du contrat (le Conseil précise à ce titre : « les dispositions générales du code civil relatives aux contrats et aux obligations conventionnelles auront par ailleurs vocation à s'appliquer, sous le contrôle du juge (…) ; qu'en particulier, les articles 1109 et suivants du code civil, relatifs au consentement, sont applicables au pacte civil de solidarité »). Par ailleurs, le même Conseil pose comme réserve d’interprétation le contrôle du juge quant à la définition des modalités de l’aide mutuelle (supra). Enfin, le juge devra intervenir en matière de responsabilité afin de sanctionner les excès soit en matière de dépense de la vie courante notamment, soit en matière de rupture unilatérale. Il est d’ailleurs intéressant de se demander quelle sera l’attitude du juge en cas rupture en présence d’un partenaire en état de faiblesse…
On observera que l’intervention du juge souligne tout à la fois l’imperfection de la part institutionnelle du PACS (nécessité du contrôle de la rupture ou de la définition de l’aide matérielle et mutuelle) et des risques inhérents à la place du contrat dans une relation de couple (protection de la partie faible).
Le Pacs emporte naissance d’une nouvelle communauté d’intérêt. Cette communauté est distincte des patrimoines personnels de chacun des partenaires. La loi s’intéresse à la composition et aux frontières des patrimoines personnels et commun. Il en découle une grande variabilité des compositions.
La part la moins incertaine, parce que soumise à une règle d’ordre public, concerne les dettes que l’on nomme ménagères en matière de mariage. L’article 515-4 du Code civil dispose ainsi « Les partenaires sont tenus solidairement à l’égard des tiers des dettes contractées par l’un d’eux pour les besoins de la vie courante et pour les dépenses relatives au logement ».
La disposition pose deux règles. La première concerne les pouvoirs. Chaque partenaire peut individuellement engager la communauté pour les dettes visées par cette disposition. La seconde pose le principe de la solidarité. La rédaction rappelle assurément l’article 220 du Code civil. Elle constitue le contrepoint nécessaire au principe de vie commune posé comme objet du contrat par l’article 515-1.
Le reste du patrimoine est inversement soumis à un statut d’une grande flexibilité. En effet, le législateur a prévu un statut supplétif et organisé les possibles aménagements contractuels des parties.
Quant au statut supplétif, il pose le principe de l’indivision par moitié. Qu’il s’agisse de meubles meublants ou d’autres biens, à défaut de prévisions contraires, les biens seront présumés indivis par moitié. Ceci appelle deux remarques.
Tout d’abord, le législateur a posé la règle de l’augmentation résiduelle de la communauté puisque à défaut de connaissance de la date d’acquisition, le bien meuble meublant sera présumé aussi indivis par moitié. On notera que cette règle symbolique ne produit pas totalement son effet en ce qu’elle est limitée aux seuls biens meubles meublants et non à l’ensemble des acquisitions notamment les biens immeubles.
En second lieu, le choix de l’indivision paraît pour le moins curieux. Il s’agit en effet d’un régime juridique particulièrement astreignant en matière de gestion puisque les deux partenaires doivent se mettre d’accord pour tout acte relatif au bien. Or, le PACS est notablement instable. Il est en effet possible de le rompre d’un commun accord, unilatéralement, par mariage ou par décès. L’existence d’une faculté de rupture unilatérale (sans préavis pour le moment) par simple signification rend la solution du législateur dangereuse. En cas de conflit, le bien pourrait se trouver au centre des tensions. En fait, il semble que le législateur encourage les parties, par ce choix, à prévoir un régime contractuel pour l’affectation des biens.
Ce statut contractuel permet une grande flexibilité quant à la composition des patrimoines respectifs. Quant aux meubles meublants, les parties peuvent décider d’un régime conventionnel d’affectation au moment de la passation du PACS ou de sa modification ultérieure. Quant aux autres biens, les parties peuvent, séparément, au moment de chaque acquisition, définir une affectation particulière au bien. Ceci présente trois conséquences pour le moins dangereuse. La première concerne les rapports entre partenaires. Quelle solution retenir en cas de rupture du PACS si l’on constate un déséquilibre notable des affectations ? peut-on estimer qu’il existe, dans la volonté d’affecter le bien à la communauté, un animus donandi ou le partenaire pourra-t-il soutenir qu’il existait dans cet acte une contrepartie, la croyance dans l’attitude loyale de l’autre partenaire, notamment qu’il affectait de même ses acquisitions à la communauté ? La deuxième difficulté concerne la liquidation du patrimoine notamment en cas de vie commune d’une certaine durée. Le notaire saisi devra donc, pour chaque acte, vérifier si les parties n’ont pas entendu affecter les biens autres que meublants à la communauté. Le travail s’avèrera fastidieux voire impossible si l’on considère qu’il y a peu de chance que les parties soient à même de fournir les actes d’acquisition ou de souscription. On retomberait donc, en ce cas là, dans la présomption d’indivision. Il est donc envisageable qu’il existe, au moment de la dissolution du patrimoine une composition parfaitement hétéroclite des patrimoines respectifs. Le risque est d’autant plus grand que le législateur a totalement omis d’intégrer les notaires dans le processus d’élaboration des PACS (à ce propos, Point de vue de B. Beignier in D 2000 n°5). En dernier lieu, la composition variable des patrimoines présente un risque pour les tiers. Le PACS, contrat de couple, est pourtant nécessairement un contrat social, ie inséré dans la vie de la société.
Les risques pour les tiers et notamment les créanciers ont fait l’objet de griefs devant le Conseil constitutionnel, ce qui souligne la difficulté de concilier, d’une part, l’information des tiers et le respect de la vie priver ; d’autre part, la flexibilité contractuelle du PACS et la sécurité juridique.
Sur le plan de l’information, l’avènement d’un PACS dans la sphère sociale est assurée par la déclaration qui en est faite au greffe et par l’existence d’un registre tenu par les greffiers de ces juridictions (al 3 de l’article 515-3). D’ailleurs, cette formalité assure date certaine à la convention passée entre les partenaires. Ce registre a une fonction d’information des tiers. Ainsi, la mention est également reportée au registre du Tribunal d’instance du lieu de naissance de chacun des partenaires, ce qui permet aux créanciers personnels d’accéder à cette information.
La difficulté tient à ce que ce registre pose un risque de discrimination attentatoire aux libertés individuels, et certains députés dénonçaient déjà un fichier homophobe. C’est pour cette raison que la CNIL a été saisie. Le Décret 99-1090 du 21 décembre 1999 est intervenu suite à son avis (du 25 novembre 1999). ce décret limite les risques d’atteinte à la vie privée. En effet, il est prévu (art 5 in fine) que « les titulaires d’un droit de créance né d’un contrat conclu pour les besoins de la vie courante ou pour les dépenses relatives au logement, aux fins de la sauvegarde ou du recouvrement de leur créance » ont accès aux informations suivantes : identités des partenaires ; date et lieu d’inscription du PACS ; date des modifications et date de la dissolution. Est donc exclue la nature et la cause de dissolution du PACS, ce qui est une première garantie. Il est de plus posé (art 6 du décret) qu’il ne pourra être procédé à aucune « interconnexion » de ces registres avec d’autres fichiers. Le sexe reste tout de même déterminable par le biais des prénoms, mais l’information des créanciers a primé sur cette dérive possible.
L’information est donc le premier moyen pour les tiers de se prémunir contre des atteintes potentielles à leurs créances. La seconde difficulté est plus ardue et touche à la flexibilité des affectations patrimoniales. En effet, les partenaires peuvent parfaitement éluder un certain nombre d’obligations par le biais de l’affectation des biens acquis.
Le Conseil a éluder la question dans sa décision en estimant qu’« il résulte des dispositions de l'article 815-17 du même code que les créanciers qui, avant l'indivision, auraient pu agir sur les biens indivis, ainsi que ceux dont la créance résulte de la conservation ou de la gestion de ces biens, peuvent poursuivre leur saisie et leur vente ; qu'en application du même article, les créanciers personnels d'un indivisaire ont la faculté de provoquer le partage au nom de leur débiteur ou d'intervenir dans le partage provoqué par celui-ci ». en effet, l’indivision est le régime supplétif et les parties peuvent parfaitement prévoir d’autres régimes (supra).
Notamment, on peut s’interroger sur la passation
d’une convention volontairement déséquilibrée.
Sera-t-il possible à un créancier d’exercer une action paulienne ?
L’article 1167 dispose en effet que les créanciers « peuvent aussi, en leur nom
personnel, attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs
droits ». Contrairement à l’art
1166, l’art 1167 ne contient pas
de restriction quant aux droits et actions « exclusivement attachés à la
personne ». Une première ligne doctrinale estime que la règle vaut
cependant pour les deux textes (voir notamment Civ 1ère 19 avril 1988 - Bull. civ. I, n° 101 - rejetant
une action des créanciers visant à la révocation d’une donation entre époux).
D’autres pensent inversement que la fraude est plus grave que l’inaction de
telle sorte qu’un tel comportement doit être sanctionné, même en matière
d’actions patrimoniales attachées à la personne (telle était la position
ancienne de la Cour de cassation :
Civ 29 juillet 1902 - D1903.1.383 - admettant une AP contre l’autorisation maritale). Cette thèse est confortée
par l’art 1397 al 6 autorisant les
créanciers à faire tierce-opposition contre la modification de RM d’un couple
marié. Il semble peu probable que les créanciers puissent intervenir dans un
tel domaine.
Contrat institutionnel, le Pacs pose enfin, avec une certaine acuité, la délicate question de la limite donnée aux actes de volonté. L’évolution des mœurs qui a rendu possible la consécration d’un couple homosexuel, mais aussi l’évolution des techniques, notamment en matière de filiation, pose la question du rapport de l’homme et de la nature. Il est aujourd’hui central de faire de l’attitude de la société par rapport à la modification de l’ordre naturel une question de société. Le projet de loi sur la famille que Mme la Garde des sceaux présentera en automne et qui devrait être discuté début 2001 sera sans doute le cadre de ces questions éthiques et éminemment pratiques.