Commentaire de la loi relative aux nouvelles régulations économiques

La loi relative aux nouvelles régulations économiques a été votée de manière définitive par l’assemblée nationale le 4 mai 2001, le gouvernement ayant décidé de l’urgence. Attendue, elle aborde des domaines étendus (droit des sociétés, de la concurrence, de la distribution…) et insère dans le champ législatif des mesures attendues (à l’image de la réglementation des rapports producteurs-distributeurs ou encore la réglementation des cartes de cinéma des complexes). La présentation tentera de remettre ces mesures dans leur contexte (législatif et politique), l’homogénéité de ce texte n’étant pas son premier mérite.

Nous procéderons à l’étude en suivant la présentation de la loi qui comprend trois parties (régulations financières ; régulation de la concurrence ; régulation de l’entreprise) en reprenant les articles. Apparaît en caractère normal les textes sans modification, entre parenthèses les éléments supprimés par la nouvelle rédaction et en souligné les apports de la loi nouvelle.

 

Présentation de la 1ère partie

RÉGULATION FINANCIÈRE

 

INTRODUCTION

 

La partie relative à la régulation financière aborde plusieurs thèmes : les OPA / OPE, les pouvoirs des autorités de régulation, la composition et fonctionnement desdites autorités et la lutte contre le blanchiment d'argent provenant d'activités criminelles organisées.

Quant aux nouvelles règles posées à l’égard des marchés financiers, « il s'agit essentiellement d'adaptations techniques pour remédier à des dysfonctionnements constatés lors des offres publiques de la BNP sur la Société générale et Paribas et de Totalfina sur Elf » (Rapport Besson précité). Plus particulièrement, « La novation politique du projet concerne l'intervention des salariés dans les procédures d'offres publiques ».

L’objectif des organes de contrôle est avant toute chose d’ « assurer une totale transparence du déroulement des offres » (publicité systématique des pactes d'actionnaires ; pouvoir donné à la COB « de rectifier de sa propre initiative, et aux frais des entreprises concernées, les informations qu'elle juge douteuses »…). Le projet de loi vise enfin à rappeler que le libre jeu des forces du marché ne saurait ignorer le rôle régulateur des autorités politiques et les droits des salariés. C’est en ce sens qu’est introduite une obligation d’information notamment des salariés et qu’invitation est faite au nouvel employeur de préciser les éléments essentiels de sa politique d’emploi (« Les réflexions préalables à l'adoption du présent projet de loi ont mis en lumière la nécessité de centrer l'intervention du chef d'entreprise, entendu par le comité d'entreprise, sur l'emploi. Il ne peut s'agir de garanties sur l'emploi - qui se heurteraient à la liberté de gestion des entreprises. Mais rien n'empêche la loi de contraindre le chef d'une entreprise émettrice à présenter un projet social comportant au minimum ses intentions liminaires sur l'emploi »).

Quant aux règles relatives au blanchiment des capitaux, une estimation réalisée par le Fonds monétaire international en évalue l'ampleur à un montant supérieur à 1.000 milliards d'euros, représentant entre 2 et 5 % du PIB mondial, chaque année, ce qui souligne, malgré l’imprécision relative des chiffres inhérente à la matière, l’importance de consolider le système instauré par la loi de 1990 (notamment par un élargissement de l’obligation de déclaration). Par ailleurs, il faut « prendre en compte les menaces que le blanchiment fait peser sur la stabilité du système financier », ce qui mène aux dispositions du Titre IV de la première partie de la loi.

TITRE PREMIER - DÉROULEMENT DES OFFRES PUBLIQUES D'ACHAT OU D'ÉCHANGE

·         Article 1er modifiant l’article L 233-1 du Nouveau code de commerce, anciennement article 356-1-4 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966
sur les sociétés commerciales :

 

" Art. L. 233-11 :

Toute clause d'une convention (conclue entre des actionnaires d'une société) prévoyant des conditions préférentielles de cession ou d'acquisition d'actions admises aux négociations sur un marché réglementé et portant sur au moins 0,5 % du capital ou des droits de vote de la société qui a émis ces actions doit être transmise dans un délai fixé par décret au Conseil des marchés financiers qui en assure la publicité. A défaut de transmission, les effets de cette clause sont suspendus, et les parties déliées de leurs engagements, en période d'offre publique.

Le conseil doit également être informé de la date à laquelle la clause prend fin. Il assure la publicité de cette information.

Les clauses des conventions conclues avant la date de publication de la loi n° 00-000 du 00 avril 0000 relative aux nouvelles régulations économiques qui n'ont pas été transmises au Conseil des marchés financiers à cette date doivent lui être transmises, dans les mêmes conditions et avec les mêmes effets que ceux mentionnés au premier alinéa, dans un délai de six mois. "

 

Le Pacte d’actionnaire est un contrat confidentiel qui unit des actionnaires et qui définit généralement les modalités et conditions d'acquisition et de perte de la qualité d'actionnaire (notamment pour garantir un équilibre dans les proportions de capital détenu ou limiter/contrôler l’accès au capital ou à un certain seuil de capital) ; les droits et obligations attachés à cette qualité ; les règles d'organisation et de fonctionnement de la société ; les modalités de participation des actionnaires à la gestion de la société.

L’ancien article 356-1-4 de la loi de 1966 limitait la confidentialité de ces pactes en principe occultes pour les sociétés cotées. C’est cette disposition que modifie le présent article de la loi. Il s’agit essentiellement d’une plus grande précision quant à la procédure à suivre et à ses conséquences.

Sur un plan technique, la déclaration intervient désormais auprès du CMF. On notera également concernant cette procédure que le Sénat a voulu supprimer le délai de déclaration à raison de l’insécurité juridique qu’il engendrerait d’une part en attendant la publication dudit décret, d’autre part, à raison des effets possibles des pactes entre le moment de leur conclusion et de leur transmission à l’autorité. L’Assemblée a repris la mention de ce délai, le gouvernement s’étant engagé à publier ce décret dans les plus brefs délais.

On peut noter également une volonté d’élargissement du domaine des conventions concernées. D’une part, quant au domaine des clauses concernées, on doit noter la plus grande précision du texte qui ne vise plus seulement les conventions, mais les clauses qui les composent. Il résulte du débat parlementaire que les clauses suivantes doivent faire l’objet d’une publicité (les clauses de préemption ou « pactes de préférence » ; les promesses de vente ou d'achat ; les conventions d'apport de titres à une offre publique), mais non pas les pactes de non agression, les clauses d'inaliénabilité, les syndicats de majorité, les clauses d'exclusion. D’autre part, quant aux personnes signataires de ces pactes, on notera que, contrairement à la rédaction antérieure, il n’est plus fait référence à la qualité d’actionnaire de la société en question.

Quant aux conséquences du défaut de transmission, le législateur a opté pour la suspension de la seule clause incriminée (et non pas de la convention dans son entier). La rédaction n’est pas des plus limpides à raison de la précision sur la libération des parties de leurs engagements. Deux questions se posent : la première a trait à la mention de « période d’offre publique » et semble indiquer que la règle de la suspension ne vaut qu’en cas d’offre publique ; la seconde concerne la compatibilité d’une simple suspension et de la notion de libération.

Enfin, pour assurer une transparence effective et immédiate des marchés, la loi a prévu l’extension de l’obligation de déclaration à l’égard des pactes conclus antérieurement à la publication de cette loi au JO, les amendements limitant cette pseudo-rétroactivité aux conventions conclues avant 1995 ayant été rejetées.

 

·         Article 2 insérant, après l'article L.421-12 du code monétaire et financier, un article L 421-13 et portant obligation d'effectuer les offres publiques
sur un marché réglementé :


Art. L. 421-13

« Les transactions sur instruments financiers faisant l'objet d'une offre publique ne peuvent être réalisées que sur un marché réglementé d'un État partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou sur un marché reconnu en application de l'article 18 de la loi du 28 mars 1885 sur les marchés à terme, sur lequel ces instruments financiers sont admis aux négociations. Sans préjudice de la sanction prévue à l'article L. 421-12, les détenteurs d'instruments financiers acquis en violation des dispositions précédentes sont privés du droit de vote pour toute assemblée d'actionnaires qui se tiendrait avant l'expiration d'un délai de deux ans suivant la date de l'acquisition. »

 

La raison de cette intervention législative, qui n’a soulevé aucune divergence entre les deux assemblées, est à trouver dans la tentative d'OPA de la BNP sur la Société générale : la CGU, compagnie d'assurance britannique qui a de nombreux partenariats avec la Société Générale, avait acquis hors marché plus de 3,6 millions de titres de cette dernière, afin d'y conforter ses positions par l'intermédiaire de la banque Schröder, banque britannique qui exerce en France selon le régime de la libre prestation de service (LPS). Au nom de la transparence des opérations d’OPA, la COB avait annulé la transaction, mais en se fondant sur une disposition propre aux sociétés exerçant en LPS.

Le vide juridique est comblé par l’obligation de réalisation des OPA sur un marché réglementé (« ceux sur lesquels les opérations sont caractérisées par le fait que les dispositions établies ou approuvées par des autorités compétentes définissent les conditions de fonctionnement du marché, les conditions d'accès, les conditions d'admission à la cotation et imposent toutes les obligations de déclaration et de transparence », Rapport Bresson en première lecture) ou sur un marché reconnu en vertu de la loi de 1885 (« principalement les marchés étrangers de valeurs mobilières et les marchés de contrats à terme négociables », Rapport Bresson, préc.).

Le législateur ajoute à la sanction prévue par l’article L 421-12 (ancien article 45 de la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 qui déclare nulle toute transaction sur un instrument financier qui ne serait pas effectuée sur un marché réglementé) une nouvelle sanction consistant en une privation du droit de vote pour toute assemblée d'actionnaires qui se déroulerait avant l'expiration d'un délai de deux ans suivant la date de l'acquisition (pour les seuls titre acquis de manière irrégulière).

 

·         Article 3 : article L. 621-18 du Code de commerce (ancien article 3 de l'ordonnance du 28 septembre 1967) modifié relatif aux rectifications des informations financières :

 

« La commission s'assure que les publications prévues par les dispositions législatives ou réglementaires sont régulièrement effectuées par les sociétés dont les actions sont admises  aux négociations sur un marché réglementé ou figurent au relevé quotidien du hors cote mentionné à l'article 34 de la loi no 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières.

Elle vérifie les informations que fournissent aux actionnaires ou publient lesdites sociétés.

Elle peut ordonner à ces sociétés de procéder à des publications rectificatives dans le cas où des inexactitudes ou des omissions auraient été relevées dans les documents publiés. Faute pour les sociétés intéressées de déférer à cette injonction, la Commission des opérations de bourse peut procéder elle-même à ces publications rectificatives.

La commission peut porter à la connaissance du public les observations qu'elle a été amenée à faire à une société ou les informations qu'elle estime nécessaires.

Les frais occasionnés par les publications mentionnées aux deux alinéas précédents sont à la charge des sociétés intéressées. »

 

Selon le rapporteur, cette disposition présente un caractère plus important qu’il n’y paraît, puisqu’il s’agit de garantir une plus grande effectivité des mesures d’information venant des entreprises cotées. Il ne s’agit pas de changer le principe du régime déclaratif. En accordant à la COB un nouveau pouvoir de communiquer au public non pas les observations faites à l’entreprise, mais la correction des informations erronées, le législateur vise à « moraliser le comportement des entreprises à l'égard de leurs actionnaires et du public » (rapport préc.).

Sur le fond, la volonté est de déplacer le pouvoir de la COB sur le terrain de la sanction et du contrôle a posteriori plus que sur le terrain du contrôle a priori. On notera que la faillite récente d’ATT suite à des informations falsifiées justifie assurément le principe d’une possible information par la COB lorsque les entreprises manquent à leurs obligations.

 

·         Article 4 – modifiant l’article L 432-1 du Code du travail et L 621-8 du Code monétaire et financier :

 

L’alinéa quatrième de l'article L. 432-1 du code du travail est remplacé par les quatre alinéas suivants :

 

 « En cas de dépôt d'une offre publique d'achat ou d'offre publique d'échange portant sur une entreprise, le chef de cette entreprise réunit immédiatement le comité d'entreprise pour l'en informer. Au cours de cette réunion, le comité décide s'il souhaite entendre l'auteur de l'offre et peut se prononcer sur le caractère amical ou hostile de l'offre. Ce dernier adresse au comité de l'entreprise qui en fait l'objet, dans les trois jours suivant sa publication, la note d'information mentionnée au troisième alinéa de l'article L. 621-8 du code monétaire et financier. L'audition de l'auteur de l'offre se déroule dans les formes, les conditions, les délais et sous les sanctions prévus aux alinéas suivants.

Dans les quinze jours suivant la publication de la note d'information, le comité d'entreprise est réuni pour procéder à son examen et, le cas échéant, à l'audition de l'auteur de l'offre. Si le comité d'entreprise a décidé d'auditionner l'auteur de l'offre, la date de la réunion est communiquée à ce dernier au moins trois jours à l'avance. Lors de la réunion, l'auteur de l'offre, qui peut se faire assister des personnes de son choix, prend connaissance des observations éventuellement formulées par le comité d'entreprise. Ce dernier peut se faire assister préalablement et lors de la réunion d'un expert de son choix dans les conditions prévues aux septième et huitième alinéas de l'article L. 434-6.

La société ayant déposé une offre et dont le chef d'entreprise, ou le représentant qu'il désigne parmi les mandataires sociaux ou les salariés de l'entreprise, ne se rend pas à la réunion du comité d'entreprise à laquelle il a été invité dans les conditions prévues aux deux précédents alinéas ne peut exercer les droits de vote attachés aux titres de la société faisant l'objet de l'offre qu'elle détient ou viendrait à détenir. Cette interdiction s'étend aux sociétés qui la contrôlent ou qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce. Une sanction identique s'applique à l'auteur de l'offre, personne physique, qui ne se rend pas à la réunion du comité d'entreprise à laquelle il a été invité dans les conditions prévues aux deux alinéas précédents.

La sanction est levée le lendemain du jour où l'auteur de l'offre a été entendu par le comité d'entreprise de la société faisant l'objet de l'offre. La sanction est également levée si l'auteur de l'offre n'est pas convoqué à une nouvelle réunion du comité d'entreprise dans les quinze jours qui suivent la réunion à laquelle il avait été préalablement convoqué ».

 

Le quatrième alinéa de l’article L 439-2 du Code du travail est désormais rédigé comme suit :

« En cas d'annonce d'offre publique d'achat ou d'offre publique d'échange portant sur l'entreprise dominante d'un groupe, le chef de cette entreprise en informe immédiatement le comité de groupe. Il est alors fait application au niveau du comité de groupe des dispositions prévues aux quatrième et cinquième alinéas de l'article L. 432-1 pour le comité d'entreprise.

Le respect des dispositions de l'alinéa précédent dispense des obligations définies à l'article L. 432-1 pour les comités d'entreprise des sociétés appartenant au groupe. »

 

Le troisième alinéa de l'article L.621-8 du code monétaire et financier est complété par une phrase ainsi rédigée :

« La note sur laquelle la commission appose un visa préalable contient les orientations en matière d'emploi de la personne physique ou morale qui effectue l'offre publique ».

 

 

Cette disposition marque la volonté très nette de faire de l’information des salariés un passage obligé pour toute prise de contrôle d’une société par OPA ou OPE.

Le droit antérieur posait certes une obligation d’information à la charge du chef d’entreprise et une possibilité d’entendre l’auteur de l’offre ou ses représentants ; le présent article met en place une procédure contraignante pour parvenir à une information véritable.

Première évidence, le législateur a voulu que l’information se fasse au plus tôt. En ce sens, le chef d’entreprise informe, immédiatement après le dépôt de l’OPA, les représentants des salariés par une réunion spéciale. Les délais imposés pour l’audition sont également des plus courts puisque la communication de la note d’information, visée par la COB, est faite sous 3 jours et la réunion avec possible audition a lieu dans les 15 jours.

Deuxième aspect de la réforme, un caractère contraignant. En ce qui concerne le chef d’entreprise, la sanction existe déjà et constitue une infraction : le délit d’entrave. En ce qui concerne le tiers auteur de l’OPA ou OPE (désormais personne physique ou morale), s’agissant d’un tiers par rapport aux salariés et à l’entreprise visée, le législateur a sanctionné de manière importante le défaut de « comparution » devant le CE, puisqu’il est prévu une suspension des droits afférents aux titres acquis concernant l’entreprise et aux sociétés qu’elle contrôle ; suspension temporaire cessant dès l’audition de l’offrant.

Enfin, on note la volonté de mettre en place un véritable débat éclairé avec communication préalable de la note d’intervention et possibilité d’assistance par un expert à la charge de l’entreprise. C’est également en ce sens qu’il faut comprendre la modification apportée à l’article L 62168 du Code monétaire et financier précisant l’obligation de faire figurer dans la note que visera la COB des éléments relatifs à l’emploi qui font l’objet du plus grand intérêt pour le salariés et leurs représentants.

 

La même logique préside à la modification de l’article L 439-2 du Code du travail en considération de la surface plus grande d’une opération et donc d’une information au niveau le plus utile.

 

À titre d’observation finale, on observera que cet article résume assez bien la position gouvernementale en matière économique que le rapporteur exprime en ces mots : « Le Gouvernement a clairement fait le choix d'une économie de marché, qui suppose de laisser aux entreprises leur liberté dans le choix de leur stratégie ». c’est la raison pour laquelle il s’agit d’une simple consultation, quoique obligatoire et encadrée. La mention d‘un vote du Comité sur le caractère amical ou inamical de l’opération, amendement communiste adopté en séance après son rejet en commission, apparaît comme une concession ténue pour les tenants d’un encadrement plus strict des marchés.

 

·         Article 5 – insérant un article L 433-1-1 dans le Code monétaire et financier relatif à la limitation dans le temps des procédures d'offre publique :

 

 « Art. L.433-1-1. - Le règlement général du Conseil des marchés financiers fixe également les conditions dans lesquelles, lorsque plus de trois mois se sont écoulés depuis le dépôt d'un projet d'offre publique sur les titres d'une société, le conseil peut fixer, après avoir préalablement demandé aux parties de présenter leurs observations, une date de clôture définitive de toutes les offres publiques portant sur les titres de ladite société. »

 

L’insertion de cet article est une nouvelle fois la conséquence avouée des rapprochements douloureux entre la BNP et la Société générale. Le principe est simple : laisser au CMF la possibilité (et non l’obligation) de prévoir une date limite pour émettre une offre. Une seule condition est nécessaire pour que le CMF puisse décider de la date de clôture : que plus de trois mois se soit écoulés depuis le dépôt de l’offre.

Il est à noter que le rapport Besson suggère la modification du règlement du CMF pour tenir compte de la nécessité de garantir la possibilité d’une dernière offre au même moment pour les intéressés.

 

TITRE II  - POUVOIRS DES AUTORITÉS DE RÉGULATION

 

CHAPITRE Ier - Dispositions relatives aux établissements de crédit
et aux entreprises d'investissement

 

·         Article 6 modifiant l’article L.631-2 du code monétaire et financier : la présidence du collège des autorités de contrôle des entreprises du secteur financier par le ministre chargé de l’économie :

 

« Il est institué un collège des autorités de contrôle des entreprises du secteur financier. Ce collège est composé du gouverneur de la Banque de France, président de la commission bancaire, du président de la commission de contrôle des assurances, du président de la Commission des opérations de bourse et du président du Conseil des marchés financiers ou de leurs représentants. (Assiste également aux séances du collège) Il est présidé par le ministre chargé de l'économie ou son représentant.

Le collège des autorités de contrôle a pour mission de faciliter les échanges d'information entre les autorités de contrôle des groupes financiers ayant à la fois des activités de crédit, d'investissement ou d'assurance ainsi que d'évoquer toute question d'intérêt commun relative à la coordination du contrôle desdits groupes.

Le collège se réunit au minimum trois fois par an (sous présidence tournante chaque année). Il peut également être consulté pour avis par le ministre chargé de l'économie, le gouverneur de la Banque de France, président de la commission bancaire, le président de la Commission des opérations de bourse, le président de la commission de contrôle des assurances et le président du Conseil des marchés financiers sur toute question relevant de sa compétence ».

 

Disposition une nouvelle fois dans le symbole permettant, selon le rapporteur, de réaffirmer « le primat des autorités politiques dans le contrôle des entreprises du secteur financier ». c’est sans doute ce qui explique l’opposition du Sénat quant à cette mesure.

 

·         Article 7 :

 

I - Modification du titre Ier du livre V (Les prestataires de services ) et le livre VI du Code monétaire et financier :

 

Article L 511-10 du Code monétaire et financier modifié :

 

« Avant d'exercer leur activité, les établissements de crédit doivent obtenir l'agrément délivré par le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement mentionné à l'article L. 612-1.

Le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement vérifie si l'entreprise satisfait aux obligations prévues aux articles L. 511-11, L. 511-13 et L. 511-40 et l'adéquation de la forme juridique de l'entreprise à l'activité d'établissement de crédit. Il prend en compte le programme d'activités de cette entreprise, les moyens techniques et financiers qu'elle prévoit de mettre en oeuvre ainsi que la qualité des apporteurs de capitaux et, le cas échéant, de leurs garants.

Le comité apprécie également l'aptitude de l'entreprise requérante à réaliser ses objectifs de développement dans des conditions compatibles avec le bon fonctionnement du système bancaire et qui assurent à la clientèle une sécurité satisfaisante.

Pour fixer les conditions de son agrément, le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement peut prendre en compte la spécificité de certains établissements de crédit appartenant au secteur de l'économie sociale et solidaire. Il apprécie notamment l'intérêt de leur action au regard des missions d'intérêt général relevant de la lutte contre les exclusions ou de la reconnaissance effective d'un droit au crédit

Enfin, le comité peut assortir l'agrément délivré de conditions particulières visant à préserver l'équilibre de la structure financière de l'établissement et le bon fonctionnement du système bancaire. Il peut aussi subordonner l'octroi de l'agrément au respect d'engagements souscrits par l'établissement requérant.

Le comité peut limiter l'agrément qu'il délivre à l'exercice de certaines opérations définies par l'objet social du demandeur.

Le comité peut refuser l'agrément lorsque l'exercice de la mission de surveillance de l'entreprise requérante est susceptible d'être entravé soit par l'existence de liens de capital ou de contrôle directs ou indirects entre l'entreprise et d'autres personnes physiques ou morales, soit par l'existence de dispositions législatives ou réglementaires d'un État qui n'est pas partie à l'accord sur l'Espace économique européen et dont relèvent une ou plusieurs de ces personnes.

Le comité peut, en outre, refuser l'agrément si les personnes mentionnées à l'article L. 511-13 ne possèdent pas l'honorabilité nécessaire et l'expérience adéquate à leur fonction ».

 

Article L 511-12-1 nouveau CMF :

 

« Toute modification des conditions auxquelles était subordonné l'agrément délivré à un établissement de crédit doit faire l'objet, selon les cas, d'une autorisation préalable du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, d'une déclaration ou d'une notification, dans les conditions fixées par un règlement du Comité de la réglementation bancaire et financière.

Dans les cas où une autorisation doit être délivrée, elle peut, elle-même, être assortie de conditions particulières répondant aux finalités mentionnées au sixième alinéa de l'article L. 511-10 ou subordonnée au respect d'engagements pris par l'établissement ».

 

Article L 511-15 CMF modifié :

 

« Le retrait d'agrément est prononcé par le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement à la demande de l'établissement. Il peut aussi être décidé d'office par le comité si l'établissement ne remplit plus les conditions ou les engagements auxquels était subordonné son agrément ou une autorisation ultérieure, ou si l'établissement n'a pas fait usage de son agrément dans un délai de douze mois ou lorsqu'il n'exerce plus son activité depuis au moins six mois.

Le retrait d'agrément prend effet à l'expiration d'une période dont la durée est déterminée par le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement.

Pendant cette période :

1. L'établissement de crédit demeure soumis au contrôle de la commission bancaire et, le cas échéant, du conseil des marchés financiers. La commission bancaire peut prononcer à son encontre les sanctions disciplinaires prévues à l'article L. 613-21, y compris la radiation ;

2. L'établissement ne peut effectuer que les opérations de banque et de services d'investissement strictement nécessaires à l'apurement de sa situation et doit limiter les autres activités mentionnées aux articles L. 311-2, L. 511-2 et L. 511-3 ;

3. Il ne peut faire état de sa qualité d'établissement de crédit qu'en précisant que son agrément est en cours de retrait ».

 

II - Modification du titre III (Les prestataires de services d'investissement) du livre V CMF :

 

Article L 532-2 modifié :

 

« Pour délivrer l'agrément à une entreprise d'investissement, le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement vérifie si celle-ci :

1. A son siège social et son administration centrale en France ;

2. Dispose, compte tenu de la nature du service qu'elle souhaite fournir, d'un capital initial suffisant déterminé par le comité de la réglementation bancaire et financière ;

3. Fournit l'identité de ses actionnaires, directs ou indirects, personnes physiques ou morales, qui détiennent une participation qualifiée, ainsi que le montant de leur participation ; le comité apprécie la qualité de ces actionnaires au regard de la nécessité de garantir une gestion saine et prudente de l'entreprise d'investissement ;

4. Voit son orientation déterminée par deux personnes au moins ;

5. Dispose d'une forme juridique adéquate à l'activité d'entreprise d'investissement ;

6. Dispose d'un programme d'activité approuvé pour chacun des métiers qu'elle entend exercer.

Le comité peut assortir l'agrément de conditions particulières visant à préserver l'équilibre de la structure financière de l'entreprise. Le comité peut également subordonner l'octroi de l'agrément au respect d'engagements souscrits par l'entreprise requérante.

Le comité peut refuser l'agrément lorsque l'exercice de la mission de surveillance de l'entreprise requérante est susceptible d'être entravé soit par l'existence de liens de capital ou de contrôle directs ou indirects entre l'entreprise et d'autres personnes physiques ou morales, soit par l'existence de dispositions législatives ou réglementaires d'un État qui n'est pas partie à l'accord sur l'Espace économique européen et dont relèvent une ou plusieurs de ces personnes.

Le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement statue dans un délai de trois mois à compter de la transmission de la requête par le conseil des marchés financiers. Sa décision est motivée et notifiée au demandeur ».

 

Article L 532-3 modifié :

 

« Pour délivrer l'agrément autorisant la fourniture d'un ou plusieurs services d'investissement à un établissement de crédit, le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement vérifie, outre les conditions posées à l'article L. 511-10, si celui-ci dispose :

1. D'un capital initial suffisant déterminé par le comité de la réglementation bancaire et financière, compte tenu de la nature du service qu'il entend fournir ;

2. D'une forme juridique adéquate à la fourniture de services d'investissement ;

3. D'un programme d'activité approuvé pour chacun des services qu'il entend fournir.

Le comité peut assortir l'agrément de conditions particulières visant à préserver l'équilibre de la structure financière de l'établissement. Le comité peut également subordonner l'octroi de l'agrément au respect d'engagements souscrits par l'établissement requérant.

Le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement statue dans un délai de trois mois à compter de la transmission de la requête par le conseil des marchés financiers. Sa décision est motivée et notifiée au demandeur ».

 

Article L. 532-3-1 nouveau :

 

« Toute modification des conditions auxquelles était subordonné l'agrément délivré à une entreprise d'investissement ou à un établissement de crédit fournissant un ou plusieurs services d'investissement doit faire l'objet, selon les cas, d'une autorisation préalable du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, d'une déclaration ou d'une notification, dans les conditions fixées par un règlement du Comité de la réglementation bancaire et financière.

Dans les cas où une autorisation doit être délivrée, elle peut, elle-même, être assortie de conditions particulières répondant à la finalité mentionnée au troisième alinéa de l'article L. 532-2 et au deuxième alinéa de l'article L. 532-3 ou subordonnée au respect d'engagements pris par l'entreprise ou l'établissement ».

 

Article L. 532-6 modifié :

 

« Le retrait d'agrément d'une entreprise d'investissement autre qu'une société de gestion de portefeuille est prononcé par le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement à la demande de l'entreprise d'investissement. Il peut aussi être décidé d'office par le comité si l'entreprise d'investissement ne remplit plus les conditions ou les engagements auxquels étaient subordonnés son agrément ou une autorisation ultérieure, ou si l'entreprise d'investissement n'a pas fait usage de son agrément dans un délai de douze mois ou lorsqu'elle n'exerce plus son activité depuis au moins six mois.

Le retrait d'agrément prend effet à l'expiration d'une période dont la durée est déterminée par le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement.

Pendant cette période :

1. L'entreprise d'investissement demeure soumise au contrôle de la commission bancaire et du Conseil des marchés financiers. La commission bancaire, le Conseil des marchés financiers et la commission des opérations de bourse peuvent prononcer les sanctions disciplinaires prévues aux articles L. 613-21, L. 621-24 à L. 621-27, L. 622-15 à L. 622-18 à l'encontre de toute entreprise d'investissement ayant fait l'objet d'un retrait d'agrément ;

2. Elle ne peut effectuer que des opérations strictement nécessaires à l'apurement de ses services d'investissements ;

3. L'entreprise ne peut faire état de sa qualité d'entreprise d'investissement qu'en précisant que son agrément est en cours de retrait.

Les titres émis par cette entreprise qui ne sont pas négociables sur un marché réglementé sont remboursés par l'entreprise à leur échéance ou, si cette échéance est postérieure à l'expiration de la période mentionnée ci-dessus, à la date fixée par le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement.

Au terme de cette période, l'entreprise perd la qualité d'entreprise d'investissement et doit avoir changé sa dénomination sociale.

Toute entreprise d'investissement ayant décidé sa dissolution anticipée avant le terme de cette période demeure soumise, jusqu'à la clôture de sa liquidation, au contrôle de la commission bancaire et du Conseil des marchés financiers. La commission bancaire, le Conseil des marchés financiers et la commission des opérations de bourse peuvent prononcer les sanctions disciplinaires prévues aux articles L. 613-21, L. 621-24 à L. 621-27, L. 622-15 à L. 622-18. L'entreprise ne peut faire état de sa qualité d'entreprise d'investissement qu'en précisant qu'elle est en liquidation ».

 

article L. 532-9 modifié :

 

« L'entreprise d'investissement qui exerce, à titre principal, le service mentionné au 4 de l'article L. 321-1, est agréée par la Commission des opérations de bourse et prend le nom de société de gestion de portefeuille.

Pour délivrer l'agrément à une société de gestion de portefeuille, la commission vérifie si celle-ci :

1. A son siège social et son administration centrale en France ;

2. Dispose d'un capital initial suffisant ;

3. Fournit l'identité de ses actionnaires, directs ou indirects, personnes physiques ou morales, qui détiennent une participation qualifiée, ainsi que le montant de leur participation ; la commission apprécie la qualité de ces actionnaires au regard de la nécessité de garantir une gestion saine et prudente ;

4. Est dirigée effectivement par des personnes possédant l'honorabilité nécessaire et l'expérience adéquate à leur fonction ;

5. Voit son orientation déterminée par deux personnes au moins ;

6. Dispose d'une forme juridique adéquate à la fourniture du service mentionné au 4 de l'article L. 321-1 ;

7. Dispose d'un programme d'activité pour chacun des services qu'elle entend fournir.

La Commission des opérations de bourse peut refuser l'agrément lorsque l'exercice de la mission de surveillance de la société de gestion de portefeuille est susceptible d'être entravé soit par l'existence d'un lien de capital ou de contrôle direct ou indirect entre l'entreprise requérante et d'autres personnes physiques ou morales, soit par l'existence de dispositions législatives ou réglementaires d'un État qui n'est pas partie à l'accord sur l'Espace économique européen et dont relèvent une ou plusieurs de ces personnes.

La Commission des opérations de bourse statue, après l'avis prévu à l'article L. 621-29, dans un délai de trois mois à compter de la présentation de la demande. Sa décision est motivée et notifiée au demandeur.

La commission peut assortir l'agrément de conditions particulières visant à préserver l'équilibre de la structure financière de la société de gestion. Elle peut également subordonner l'octroi de l'agrément au respect d'engagements souscrits par la société requérante.

Un règlement de la Commission des opérations de bourse pris conformément aux dispositions de l'article L. 621-29 précise les conditions d'agrément des sociétés de gestion de portefeuille ».

 

Article L. 532-9-1 nouveau :

 

« Toute modification apportée aux conditions auxquelles était subordonné l'agrément délivré à une société de gestion de portefeuille doit faire l'objet, selon les cas, d'une autorisation préalable de la Commission des opérations de bourse, d'une déclaration ou d'une notification, dans les conditions fixées par un règlement de la commission.

Dans les cas où une autorisation doit être délivrée, elle peut, elle-même, être assortie de conditions particulières répondant à la finalité mentionnée à l'avant-dernier alinéa de l'article L. 532-9 ou subordonnée au respect d'engagements pris par la société de gestion. »

 

Article L 532-10 modifié :

 

« Le retrait d'agrément d'une société de gestion de portefeuille est prononcé par la Commission des opérations de bourse à la demande de la société. Il peut aussi être décidé d'office par la commission si la société ne remplit plus les conditions ou les engagements auxquels étaient subordonnés son agrément ou une autorisation ultérieure, ou si la société n'a pas fait usage de son agrément dans un délai de douze mois ou lorsqu'elle n'exerce plus son activité depuis au moins six mois

Le retrait d'agrément prend effet à l'expiration d'une période dont la durée est déterminée par la commission des opérations de bourse.

Pendant cette période :

1. La société de gestion de portefeuille est soumise au contrôle de la Commission des opérations de bourse. La commission des opérations de bourse peut prononcer les sanctions disciplinaires prévues aux articles L. 621-24 à L. 621-27 à l'encontre de toute société ayant fait l'objet d'un retrait d'agrément, y compris la radiation ;

2. Elle ne peut effectuer que des opérations strictement nécessaires à la préservation des intérêts des clients.

3. Elle ne peut faire état de sa qualité de société de gestion de portefeuille qu'en précisant que son agrément est en cours de retrait.

Au terme de cette période, la société perd la qualité de société de gestion de portefeuille et doit avoir changé sa dénomination sociale ».

 

C’est en vertu de la loi de 1984 (loi n°84-86) que le CECEI (Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement) a été chargé d’octroyer les agréments en vue de l’exercice de l’activité d’établissement de crédit. C’est également à cet organisme que la loi de finance de 1996 a confié l’octroi de l’agrément des entreprises d’investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille et les établissements de crédit qui fournissent des services d’investissement. En revanche, il appartient à la COB de donner l’agrément aux sociétés de gestion de portefeuille. L’article 6 de la loi concerne justement ces agréments et a pour but de valider des pratiques existantes.

 

Concernant les établissements du secteur bancaire, il est ajouté aux conditions existantes  (liquidité de l'établissement, modalités de direction, adéquation de sa forme juridique, moyens techniques et financiers, sécurité apportée à la clientèle) :

-          la nécessité de respecter des engagements que les entreprises prennent ;

-          la possibilité d’assortir l’agrément de conditions particulières pour « préserver l'équilibre de la structure financière de l'établissement et le bon fonctionnement du système bancaire ».

il est de plus prévu également la possibilité de tenir compte de la particularité de « certains établissements de crédit appartenant au secteur de l'économie sociale et solidaire » : le CECEI devra alors tenir compte de « l'intérêt de leur action au regard des missions d'intérêt général relevant de la lutte contre les exclusions ou de la reconnaissance effective d'un droit au crédit ». Cette mention semble particulièrement importante (elle avait été rejetée lors du premier examen au motif que le CECEI statue sur des critères économiques et à cause de  l’absence de définition précise de l’économie solidaire) d’une part en ce qu’elle consacre l’existence d’un droit au crédit et d’autre part en ce qu’elle en fait un élément de « justice sociale ».

 

Concernant tout à la fois les établissements bancaires et les prestataires de services d’investissement, la loi procède à la consécration du système d’agrément conditionnel, condition fondée notamment sur la permanence du respect des conditions initiales d’octroi ainsi que des engagements des entreprises. La position des établissements de crédit et des prestataires d’investissement est donc plus encadrée que celle tenant les sociétés de l’audiovisuel soumises seulement à un renouvellement d’agrément. L’idée est le maintien d’un équilibre dans le secteur bancaire, équilibre nécessaire à la sécurité juridique.

 

On notera enfin que la logique contractuelle est plus marquée dans le nouveaux système d’agrément par la consécration des « engagements » des entreprises concernées. On s’approche là du système propre au droit des entreprises audiovisuelles. C’est à la condition du respect de ces engagements que l’agrément est octroyé et qu’il peut également être retiré (L 515-15, pour les établissements de crédit ; L 532-6 pour les entreprises d’investissement ; L 532-10 pour les sociétés de gestion de portefeuille).

 

·         Article 8 modifiant L 531-7 CMF relatif à l’obtention de la qualité d’entreprise d’investissement :

 

« Le Comité de la réglementation bancaire et financière fixe les conditions dans lesquelles les entreprises d'investissement peuvent exercer, à titre professionnel, une activité autre que celles prévues à l'article L. 321-1 ».

 

Cet article est d’origine sénatoriale. L’objectif en est de rapprocher la règle française de celle posée par la directive européenne n° 93/22/CEE du Conseil du 10 mai 1993 concernant les services d’investissement, qui ne distingue pas les activités principales et connexes des entreprises d’investissement. La conséquence est un renversement de la règle posée par l’article L 531-7, puisque auparavant il était interdit aux entreprises d’investissement d’exercer d’autres activités que celles visées par les articles L 321-1 et 2, alors que la loi nouvelle ouvre cette possibilité sous réserve de respecter les conditions qui seront posées par le Comité de la réglementation bancaire et financière.

 

·         Article 9 modifiant l’article L. 511-10 CMF relatif à Information du gouverneur de la Banque de France des projets d’offre publique visant un établissement de crédit :

 

Il est ajouté à cet article l’alinéa suivant :

 

« Toute personne physique ou morale envisageant de déposer un projet d'offre publique au Conseil des marchés financiers en application du chapitre III du titre III du livre IV du présent code, en vue d'acquérir une quantité déterminée de titres d'un établissement de crédit agréé en France, est tenue d'en informer le gouverneur de la Banque de France, président du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, huit jours ouvrés avant le dépôt de ce projet d'offre ou son annonce publique si elle est antérieure ».

 

Cette disposition concerne l’agrément par le CECEI des établissements de crédit.

Selon le rapport Besson, il ne s’agit « pas seulement (d’une mesure ayant) un caractère symbolique, qui marquerait la prééminence du gouverneur », puisque « rien n'empêche en effet ce dernier de donner un avis public qui a valeur de signal aux marchés ». un tel système d’information préalable existe en Italie et de manière coutumière en Angleterre. La procédure semble dénuée de tout formalisme et n’est pas sanctionnée. On peut donc souscrire à l’idée que la loi instaure une procédure officieuse quoique expresse. Le caractère contraignant existe à raison de la qualité du président de la Banque de France  (aussi président du CECEI). À n’en pas douter, il est préférable d’entretenir avec un organisme chargé de donner l’agrément des rapports de confiance.

Quant au délai de huit jours, il a fait l’objet de discussions. Le texte initial avait prévu un délai de deux jours, allongé à huit par les députés contre l’avis du rapporteur. Les sénateurs ont soulevé les risques de délits d’initié que présente l’allongement du délai.

 

·         Article 10 relatif aux conditions requises pour diriger un établissement de crédit ou une entreprise d’investissement :

 

L’objectif est d’unifier et de renforcer les conditions exigées pour diriger un établissement de crédit ou une entreprise d'investissement.

s’agissant des établissements de crédit, il est ajouté aux conditions d’honorabilité et d’expérience une condition de compétence.

s’agissant des entreprises d’investissement, le CMF appréciait la qualité du programme d’activité au regard de « la compétence et de l’honorabilité des dirigeants » ; la présente loi considérant désormais l'honorabilité, la compétence des dirigeants et l'adéquation de leur expérience à leurs fonctions.

Enfin, la COB avait pour mission de vérifier, pour octroyer son agrément à une société de gestion de portefeuille, que celle-ci « est dirigée effectivement par des personnes possédant l’honorabilité nécessaire et l’expérience adéquate à leurs fonctions ». Désormais, la compétence nécessaire est également visée.

Il s’agit donc désormais du triptyque  suivant commun : honorabilité - expérience – compétence.

 

Chapitre II –

Dispositions relatives aux entreprises d'assurance

 

La rapport présentait les enjeux qui ont présidé à l’insertion de quelques modifications pour les entreprises d’assurance : « le présent projet vise à renforcer, à la marge, le dispositif de prévention s'appliquant à ces sociétés. La loi n° 99-532 du 25 juin 1999 sur l'épargne et la sécurité financière a amélioré les garanties offertes aux assurés en instituant un fonds de garantie en matière d'assurance des personnes, étroitement inspiré du principe du fonds de garantie des dépôts en matière bancaire. Le fonds de garantie des assurés joue un rôle essentiellement curatif et ne peut intervenir à titre préventif ».

Plus précisément, c’est la liquidation de la société Europavie en 1998 (laissant un passif estimé à environ 200 millions de francs, ce qui représente une perte près de 50 % pour les 3.000 à 4.000 clients de la société) qui avait mené à la loi du 25 juin 1999 relative à la garantie des assurés et aux présents articles.

 

·         Article 11 modifiant les articles L 321-10 et L 322-4 du Code des assurances[CC1] 

 

L’article L. 321-10 du code des assurances est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« L'octroi de l'agrément peut être subordonné au respect d'engagements souscrits par l'entreprise requérante ».

 

L’article L 322-4 est quant à lui complété par l’alinéa suivant :

« L'autorisation donnée à des opérations mentionnées au premier alinéa peut être subordonnée au respect d'engagements souscrits par une ou plusieurs des personnes ayant présenté une demande d'autorisation ».

 

dans les deux cas, il s’agit d’aligner le secteur des assurances sur le secteur bancaire. En effet, les sociétés d’assurance doivent faire l’objet d’un agrément par le ministre chargé de l’économie. Cet agrément pourra désormais tenir compte (en sus des conditions existantes : après avoir pris en compte les moyens techniques et financiers de l'entreprise, l'honorabilité et la qualification de ses dirigeants, la répartition du capital et la qualité des actionnaires ) des engagements pris par la société d’assurance (voir article 6 de la loi).

 

·         Article 12 relatif à la qualification des dirigeants d'entreprises d'assurance :

 

Cet article modifie les articles L.322-2, L. 321-10 et L. 310-18 du code des assurances.

 

Il est inséré avant le dernier alinéa de l’article L 322-2 l’alinéa suivant :

« Les personnes appelées à fonder, diriger ou administrer une entreprise ou une société mentionnée au premier alinéa doivent posséder la qualification nécessaire à leur fonction ».

 

L’article L 322-2 comportait jusque-là l’ensemble des condamnations qui entraîne une incapacité « de fonder, diriger, administrer une entreprise » d’assurance. Il est ajouté à ces dispositions négatives de protection des assurés des conditions positives de qualification nécessaire. Plus que l’honnêteté nécessaire, la compétence devient donc un critère à l’image des dispositions modifiées par l’article 7 de la présente loi. Le législateur a voulu laisser à la Commission de contrôle des assurances le soin d’apprécier les compétences nécessaires à la direction de telles entreprises.

Cette compétence est également un élément considéré au stade de l’agrément administratif par la modification de l’article L 321-10 du Code des assurances qui le conditionne à « l'honorabilité et la qualification des personnes chargées de conduire (l’entreprise) appréciée dans les conditions de l’article L 322-2 » (précité).

Enfin, la plus grande attention aux compétences des dirigeants des sociétés d’assurance est assurée sur le plan des sanctions. Ainsi, le législateur a modifié l’article L 310-18 qui pose les sanctions que la Commission de contrôle des assurances peut prendre à l’encontre d’une société qui enfreint la « disposition législative ou réglementaire afférente à son activité ». Il est désormais permis d’imposer la « démission d'office d'un ou plusieurs dirigeants de l'entreprise » (4° bis).

 

·         Article 14 modifiant l’article L 322-4 du Code des assurances :

 

L’article L 322-4 est désormais compété par l’alinéa suivant :

 

« Toute personne envisageant de déposer un projet d'offre publique au Conseil des marchés financiers en application du chapitre III du titre III du livre IV du code monétaire et financier, en vue d'acquérir une quantité déterminée de titres d'une entreprise d'assurance agréée en France, est tenue d'en informer le ministre chargé de l'économie deux jours ouvrés avant le dépôt de ce projet d'offre ou son annonce publique si elle est antérieure ».

 

Le présent article soumet les modifications de capital des sociétés anonymes d'assurance et de capitalisation à un régime d'autorisation préalable, afin de préserver les intérêts des assurés. En vertu de l'article R.322-11-1 du code précité, le ministre chargé de l'Économie et des Finances dispose d'un délai de trois mois pour s'opposer à l'opération, après avis de la Commission des entreprises d'assurance.

La loi ajoute aux conditions existantes encadrant la procédure d’offre publique celle d’informer le ministre de l’économie de ce projet d’offre. Le délai conservé est ici celui de deux jours, contrairement à l’information qui doit être faite au président de la Banque de France dans le secteur bancaire. L’information est ici faite au ministre en tant qu’autorité régulatrice. Quant à l’utilité du procédé et sa portée, les observations faites à l’article 7 sont transposables, le mécanisme étant le même.

 

CHAPITRE III -

Dispositions communes

 

·         Article 15 insérant un nouvel article L 622-20-1 dans le Code monétaire et financier :

 

« Lorsqu'il constate une pratique contraire aux dispositions prises en application du chapitre III du titre III du livre IV du présent code, le président du Conseil des marchés financiers peut, sans préjudice d'autres instances qu'il pourrait engager, demander en justice qu'il soit ordonné à la personne qui en est responsable de se conformer à ces dispositions, de mettre fin à l'irrégularité ou d'en supprimer les effets.

La demande est portée devant le président du tribunal de grande instance de Paris qui statue en la forme des référés et dont la décision est exécutoire par provision. Le président du tribunal est compétent pour connaître des exceptions d'illégalité. Il peut prendre, même d'office, toute mesure conservatoire et prononcer pour l'exécution de son ordonnance une astreinte versée au Trésor public.

Lorsque la pratique relevée est passible de sanctions pénales, le conseil informe le procureur de la République de la mise en oeuvre de la procédure devant le président du tribunal de grande instance de Paris.

En cas de poursuite pénale, l'astreinte, si elle a été prononcée, n'est liquidée qu'après que la décision sur l'action publique est devenue définitive ».

 

Le droit actuel prévoit (article 12-2 de l’ordonnance n° 67-833 du 28 septembre 1967 instituant une Commission des opérations de bourse et relative à l’information des porteurs de valeurs mobilières et à la publicité de certaines opérations de bourse) que le président de la COB peut saisir le président du Tribunal de grande instance afin qu’il ordonne à la personne qui manque aux dispositions légales ou réglementaires de mettre fin à ses agissements. La difficulté s’est posée en 1999 lors de l’offre BNP/SG. Le président du Conseil des marchés financiers (CMF) étant dépourvu de pouvoir de saisine identique, il a dû solliciter du président de la COB qu’il saisisse le juge. C’est la raison de cette disposition qui confère au président du CMF les mêmes prérogatives qu’à celui de la COB.

 

Cette procédure particulière à bien des égards apparaît comme le complément de celle qui pourrait être menée par le Conseil des marchés financiers sur la base de son règlement.

L’intérêt est ici la rapidité de l’intervention. Ce souci de rapidité est caractérisé par la saisine d’un juge statuant en la forme des référés ; qui rend une décision exécutoire par provision ; qui est même compétent pour statuer sur les exceptions d’illégalité qui seraient présentées devant lui.

Le législateur a cependant ménagé l’hypothèse d’une qualification pénale des faits faisant l’objet de la saisine du TGI de Paris. Le juge demeure compétent, mais il ne saurait alors liquider des astreintes en faveur du Trésor public.

Là encore, cette réforme risque d’être modifiée dans les mois à venir, le gouvernement ayant déposé un projet de loi portant réforme des autorités financières (Assemblée nationale, n°2920).

 

·         Article 16 modifiant l'article L. 622-9 CMF :

 

Le CMF est « une autorité professionnelle dotée de la personnalité morale » (article L 622-1 CMF). À ce titre, elle dispose d’un pouvoir de contrôle à l’image de la Commission des opérations de bourse. C’est de ce pouvoir dont il est question à l’article L 622-9 CMF que vient modifier la loi.

Plus précisément, le législateur permet désormais au CMF d’effectuer des contrôles sur place et sur pièces :

« Le Conseil des marchés financiers veille par des contrôles sur pièces et sur place au respect (…) des obligations professionnelles auxquelles ils sont astreints en vertu du présente code et du règlement général du Conseil des marchés financiers ».

 

·         Article 17 modifiant l’article 6 de l’ordonnance 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires :

 

Il est ajouté l’alinéa qui suit :

« Toute personne qui participe ou a participé aux travaux de la Commission bancaire, du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, de la Commission des opérations de Bourse, du Conseil des marchés financiers, du Conseil de discipline de la gestion financière ou de la Commission de contrôle des assurances est déliée du secret professionnel à l'égard de la commission, lorsque celle-ci a décidé l'application du secret conformément aux dispositions du premier alinéa du IV. Dans ce cas, le rapport publié à la fin des travaux de la commission, ni aucun autre document public, ne pourra faire état des informations recueillies par levée du secret professionnel ».

 

cet article permet de délier du secret professionnel les agents des services financiers ou de contrôle du secteur bancaire et financier à l’égard des rapporteurs des commissions d’enquête parlementaires.

La contrepartie est la confidentialité nécessaire des propos tenus, confidentialité au moyen d’une séance non publique et de l’absence de publication des informations ainsi recueillies.

 

·         Article 18 modifiant l’article L 613-20 du CMF :

 

« I. - Toute personne qui participe ou a participé au contrôle des personnes mentionnées aux articles L. 613-1, L. 613-2 et L. 613-10, dans les conditions prévues au présent chapitre, est tenue au secret professionnel. Ce secret n'est pas opposable à l'autorité judiciaire agissant dans le cadre soit d'une procédure de liquidation judiciaire ouverte à l'égard d'un établissement de crédit, d'une entreprise d'investissement ou d'une compagnie financière, soit d'une procédure pénale.

II. - Ce secret n'est pas opposable aux juridictions administratives saisies d'un contentieux relatif à l'activité de la commission bancaire.

III. - Par dérogation aux dispositions de la loi n° 68-678 du 26 juillet 1968 précitée, la commission bancaire peut transmettre des informations aux autorités chargées de la surveillance des personnes mentionnées au I dans d'autres pays, sous réserve de réciprocité et à condition que ces autorités soient elles-mêmes soumises au secret professionnel avec les mêmes garanties qu'en France

Ce secret n'est pas opposable en cas d'audition par une commission d'enquête dans les conditions prévues au quatrième alinéa du II de l'article 6 de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires. ».

 

Cet article a pour but de délier du secret professionnel les personnes qui participent ou ont participé au contrôle des établissement de crédit ou des entreprises d’investissement dans le cadre de la Commission bancaire à l’égard des rapporteurs des commissions d’enquête parlementaires. Pour rappel, la Commission bancaire « est chargée de contrôler le respect par les établissements de crédit des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables et de sanctionner les manquements constatés » ; « examine les conditions de leur exploitation et veille à la qualité de leur situation financière » ; « veille au respect des règles de bonne conduite de la profession » (L 613-1 CMF). L’audition de ses membres par une Commission d’enquête parlementaire est donc un moyen d’information pour les représentants de la nation.

 

TITRE III -COMPOSITION ET FONCTIONNEMENT DES AUTORITÉS DE RÉGULATION

 

CHAPITRE Ier

Dispositions relatives au Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement

 

·         Article 20 modifiant les articles L 612-3 CMF et L 611-7 CMF dans les termes suivants :

 

L 621-3 : « Le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement est présidé par le gouverneur de la Banque de France, président de la commission bancaire, ou son représentant à cette commission. Il comprend, en outre, le directeur du Trésor ou son représentant, (le ou les présidents des autorités qui ont approuvé le programme d'activité de la personne dont le comité examine la demande d'agrément) le président de la Commission des opérations de bourse, le président du Conseil des marchés financiers ou leur représentant, le président du directoire du fonds de garantie mentionné aux articles L. 312-4 à L. 312-18, ou un membre du directoire le représentant, ainsi que (six) huit membres ou leurs suppléants, nommés par arrêté du ministre chargé de l'économie pour une durée de trois ans, à savoir : un conseiller d'État, un conseiller à la Cour de cassation, un dirigeant d'établissement de crédit et un dirigeant d'entreprise d'investissement, représentant l'Association française des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, (un) deux représentants des organisations syndicales représentatives du personnel des entreprises ou établissements soumis à l'agrément du comité et deux personnalités choisies en raison de leur compétence.

Les membres titulaires sont choisis au sein du conseil national du crédit et du titre ».

 

La modification du premier article vise à tenir compte de la pratique qui a vu les présidents de la COB et du CMF toujours participer au CECEI.

L’intégration d’un membre de la Cour de cassation se fait dans une optique de contentieux, mais également de conseil sur le terrain juridique, comme le souligne le rapport P. Marini : « les opérations boursières de l’été dernier ont posé au CECEI de délicates et complexes questions de droit boursier. Or, il ne comprend en son sein aucun véritable spécialiste de droit commercial ».

La modification de l’article L 611-7, quant à elle, vise à inverser la règle actuelle voulant que les membres du CECEI soient choisis parmi ceux du Conseil national du crédit et du titre (CNCT) : la règle sera désormais de désigner en premier lieu les membres du CECEI qui seront de droit membres du CNCT.

 

·         Article 21 modifiant l’article L 612-6 CMF en ajoutant l’alinéa suivant :

 

« Par dérogation aux dispositions législatives et réglementaires régissant le secret professionnel, le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement peut, avec l'accord préalable de la personne physique ou morale lui ayant transmis des documents en vue de l'instruction du dossier la concernant, communiquer certains desdits documents à toute personne physique ou morale intéressée qui le demande ».

 

Cette disposition, issue de la loi bancaire de 1984, pose le principe du secret professionnel qui pèse sur les personnes ayant participé aux instructions au sein du CECEI. Il était déjà prévu autorisations levant le secret : envers l’autorité judiciaire dans le cadre, soit d’une liquidation, soit d’une procédure pénale ; envers les juridictions administratives quant au contentieux relatif à l’activité du CECEI ; envers des homologues étrangers sous réserve de réciprocité et des membres de la Commission européenne s’ils sont tenus au secret. Enfin, la loi du 16 juillet 1992 avait prévu la possibilité d’échanges entre les différentes autorités en matière financière : banque de France, COB, CMF…

La raison d’être de ce nouveau cas de levée du secret est lié à l’affaire BNP/SG de 1999. Il permet l’ébauche d’un débat contradictoire lors de l’instruction d’un dossier par le CECEI. On peut cependant aussi y voir une « mise en l’état » peu nécessaire, puisque la communication supposant l’accord de l’autre partie, les parties pourraient fort bien y parvenir sans le soutien du CECEI.

 

·         Article 22 modifiant l’article 612-4 CMF dans les termes suivant :

 

Sont ajoutés deux alinéas :

« Un décret en Conseil d'État précise les conditions d'application du présent article, notamment les règles de majorité et de quorum qui régissent les délibérations du comité et les modalités de la consultation écrite prévue au deuxième alinéa.

Le comité arrête son règlement intérieur, qui est publié au Journal officiel. Ce texte fixe les modalités d'instruction et d'examen des dossiers présentés à la délibération du comité, et notamment les conditions dans lesquelles il peut entendre toute personne intéressée pouvant éclairer sa décision ».

 

Le CECEI ne bénéficiait jusque-là, quant à son mode de fonctionnement, que de peu de règles écrites. La loi prévoit donc un système s’articulant d’une part sur un décret en Conseil d’état fixant les règles essentielles et, d’autre part, sur un règlement intérieur pris par le CECEI lui-même, mais publié au JO.

Ce faisant, le législateur aligne la structure du statut du CECEI sur celle valant déjà pour la COB et le CMF (Loi – Décret - Règlement). Homogénéisation, transparence, tout concorde pour approuver cette disposition conforme à l’époque.

 

·         Article 23 modifiant l’article L 131-78 CMF :

 

« Le titulaire d'un compte auquel a été notifiée une injonction de ne plus émettre des chèques recouvre cette faculté dès lors qu'il a procédé à la régularisation dans les conditions prévues aux articles L. 131-73, L. 131-75 à L. 131-77. S'il n'a pas procédé à cette régularisation, il ne recouvre la faculté d'émettre des chèques qu'à l'issue d'un délai de (dix) cinq ans qui court à compter de l'injonction ».

 

Disposition illustrant la particularité de cette loi particulièrement composite, le présent article modifie la durée de l’interdit bancaire résultant de l’émission d’un chèque sans provision. On rappellera pour mémoire que ce délai de 5 ans peut néanmoins être supprimé en cas de paiement d’une pénalité (150 francs par tranche de 1000 francs au Trésor public), pénalité elle-même supprimée en l’absence d’émission de chèque sans provision dans les 12 mois précédents et acquittement des sommes dues dans les 30 jours suivant l’injonction de restitution des formules par le banquier. On notera que cette disposition va poser une difficulté transitoire, à savoir le sort réservé aux personnes qui se trouvent actuellement en interdiction depuis plus de 5 ans, nombre estimé à plus de la moitié des personnes interdites (1.140.000 sur près de 2.000.000 selon le rapport Marini – page 105).

On soulignera également les termes du rapport remis fin 2000 par le CNCT relatif au chèque, qui précise que « la réduction du délai favoriserait en effet plutôt les populations insérées socialement et économiquement, récidivistes et multirécidivistes, qui ont accès sans difficulté à des moyens de paiement alternatifs. Ces populations, qui pourraient régulariser mais ne le souhaitent pas, échapperaient ainsi au paiement des pénalités et frais bancaires »  et qu’ « à l’inverse, il ne favoriserait pas les populations les plus défavorisées, qui s’excluent d’elles-mêmes en ne reprenant pas l’usage d’un chéquier même après la régularisation de leurs incidents de paiement et la levée de leur interdiction bancaire » (rapport n°257 devant le Sénat).

 

 

CHAPITRE II

Dispositions relatives à la Commission des opérations de bourse

 

Cette partie de la loi devait être initialement plus conséquente. Le gouvernement a cependant décidé de présenter finalement de manière séparée cette réforme. Il a, en ce sens, déposé un projet de loi consacré à la réforme des autorités financières (Projet de loi portant réforme des autorités financières, n° 2920 (XIe législature) mis en distribution le 12 février 2001).

 

·         Article 24 modifiant l’article L 621-2 CMF :

 

Cette disposition apporte une légère retouche à la composition de la COB en passant d’un membre du Conseil des marchés financiers (CMF) et un du Conseil national de la comptabilité aux présidents respectifs de ces deux institutions. Il est ajouté la possibilité de le remplacer par un autre membre de ces institutions en cas d’empêchement, ce qui permettra d’éviter la situation particulière de 1999 où le CMF, représenté par son président, n’avait pas pu être représenté, son président étant en situation de conflits d’intérêt.

 

·         Article 25 modifiant l’article L 213-3 CMF :

 

L’objet de cet article est de permettre aux collectivités locales et de leurs groupements d’être habilités à émettre des titres de créances négociables (billets de trésorerie et bons à moyen terme négociables).

Il s’agit donc d’une nouvelle source de financement des collectivités territoriales à l’initiative des sénateurs.

 

·         Article 26 modifiant l’article L. 621-5 CMF :

 

« Un décret en Conseil d'État fixe les conditions dans lesquelles :

1° Le président peut donner délégation pour l'exercice des attributions qui lui sont confiées par le deuxième alinéa de l'article L. 621-1 ;

2° La commission peut donner délégation au président et, en cas d'absence ou d'empêchement de celui-ci, à l'un de ses membres pour signer les décisions à caractère individuel relevant de sa compétence, à l'exception de celles visées aux articles L. 621-14 et L. 621-15 ;

3° Dans les matières où il tient du présent code ou d'autres dispositions législatives ou réglementaires une compétence propre, le président de la commission peut déléguer sa signature ;

4° En cas d'urgence constatée par le président, la commission peut, sauf en matière de sanctions, statuer par voie de consultation écrite. »

 

Selon le rapport Besson, « l'objectif est d'assurer la continuité des activités de la COB en cas d'absence de son président ou d'un membre du collège ». plus certainement, il s’agit de simplifier la procédure au sein de la COB en permettant de plus larges possibilités de délégation.

Il est donc posé tout d’abord un pouvoir, pour le président, de délégation pour ester en justice (à l’exception des actions pénales) et dans les matières où il a compétence propre.

La commission peut également déléguer la signature de certaines décisions individuelles à l’exception de celles prévues par les articles L 621-14 et 15 (les pratiques ayant eu pour effet de : fausser le fonctionnement du marché ; procurer aux intéressés un avantage injustifié qu'ils n'auraient pas obtenu dans le cadre normal du marché ; porter atteinte à l'égalité d'information et de traitement des investisseurs ou à leurs intérêts ; faire bénéficier les émetteurs et les investisseurs des agissements d'intermédiaires contraires à leurs obligations professionnelles).

Il semble cependant que ces mesures seront pour grande partie reprises lors du vote du projet de loi évoqué précédemment.

 

TITRE III BIS - DIVERSES DISPOSITIONS À CARACTÈRE TECHNIQUE

 

Ce titre constitue un patchwork de mesures composites que nous rappellerons pour mémoire de manière brève.

 

·         Article 27 modifiant l’organisation des banques populaires :

 

L’article 27 modifie la structure juridique du groupe des banques populaires. Il est prévu en ce sens que, « dans le délai de trois mois à compter de la publication de la présente loi, la Banque fédérale des banques populaires modifie ses statuts en vue de sa transformation en société anonyme régie par les titres Ier à IV du livre II du code de commerce ».

Le passage à la forme de SA condamne donc le modèle de « Chambre syndicale des banques populaires » qui se trouvera dissoute, ses biens, droits et obligations étant « intégralement transférés à la Banque fédérale des banques populaires » (sans conséquence fiscale – V). la modification structurelle emporte l’abandon de la dualité d’organes centraux existant jusque-là (la chambre syndicale des banques populaires, association loi 1901 qui assume les fonctions d’organe central au sens de l’article 20 de la loi bancaire et la caisse centrale des banques populaires, assurant des fonctions de holding à travers Natexis - Banques-Populaires).

L’ensemble des textes législatifs et réglementaires doivent donc tenir compte de cette modification nominale.

Il est par ailleurs précisé la nature juridique de cette banque, qui est un « établissement de crédit au sens du chapitre Ier du titre Ier du livre V du code monétaire et financier » et autorisé « à fournir les services d'investissement prévus aux articles L. 321-1 et L. 321-2 du même code ».

Enfin, sur un plan capitalistique, ses statuts devront prévoir que les banques populaires détiendront au moins la majorité absolue du capital et des droits de vote.

La nouvelle Banque populaire comprend désormais les banques populaires, les sociétés de caution mutuelle leur accordant statutairement l'exclusivité de leur cautionnement et la Banque fédérale des banques populaires.

Cette dernière se voit conférer des missions particulières : « 1° Définir la politique et les orientations stratégiques du réseau des banques populaires ;  2° Négocier et conclure au nom du réseau des banques populaires, les accords nationaux et internationaux ; 3° Agréer les dirigeants des banques populaires et définir les conditions de cet agrément ; 4° Approuver les statuts des banques populaires et leurs modifications ; 5° Assurer la centralisation des excédents de trésorerie des banques populaires et leur refinancement ; 6° Prendre toute mesure utile à l'organisation, au bon fonctionnement et au développement du réseau des banques populaires et appeler les cotisations nécessaires à l'accomplissement de ses missions d'organe central ».

C’est également à cet organe central qu’appartient de préserver et d’assurer la solvabilité des établissements : « La Banque fédérale des banques populaires prend toutes mesures nécessaires pour garantir la liquidité et la solvabilité du réseau des banques populaires en définissant et en mettant en oeuvre les mécanismes de solidarité financière interne nécessaires. En particulier, elle dispose, à cet effet, des fonds provenant de la dévolution du fonds de garantie de la Chambre syndicale des banques populaires et inscrits au fonds pour risques bancaires généraux dont, en cas d'utilisation, elle peut décider la reconstitution en appelant auprès des banques populaires les cotisations nécessaires ».

Enfin, pour tenir compte de ces nouvelles règles, sont abrogés un certain nombre de textes (la loi du 24 juillet 1929 portant modification de la loi du 13 mars 1917 ayant pour objet l'organisation du crédit au petit et moyen commerce, à la petite et à la moyenne industrie ; la loi du 17 mars 1934 modifiant et complétant la loi du 24 juillet 1929 sur l'organisation du crédit au petit et moyen commerce, à la petite et moyenne industrie ; la loi du 13 août 1936 tendant à modifier et à compléter l'organisation du crédit au petit et moyen commerce, à la petite et moyenne industrie ; les articles L. 512-10 à L. 512-18 du code monétaire et financier).

 

·         Article 28 modifiant l’article L 511-31 CMF :