Présentation de la loi
relative au nom de famille
I - Introduction
Une fois n’est pas coutume, cette présentation de loi mérite que l’on s’attarde aux débats qui l’ont précédé. En effet, la modification des règles de dévolution du nom constitue une question d’importance sociale non négligeable qui mérite que l’on présente les justifications avancées d’une réforme des règles existantes (2) après avoir présenté brièvement les évolutions des règles en la matière en France (1) ; enfin, nous présenterons également, succinctement, l’état des règles en la matière dans certains pays européens (3).
Comme première observation sur cette question, on peut noter que les règles de la matière ne proviennent pas seulement de la loi, mais également de la coutume que la jurisprudence souligne.
Ainsi, la norme a posé deux principes importants que sont :
- l’existence même du nom sur un plan administratif et social, l’Ordonnance de Villers-Cotterêts constituera une première approche normative en exigeant du clergé qu’il tienne des registres de baptêmes essentiellement dans la perspective d’asseoir l’impôt et la conscription
- et le principe essentiel de l’immutabilité du nom posé par la loi du 6 Fructidor an II [1].
En revanche, la règle selon laquelle c’est le nom du père qui est transmis aux enfants du couple date du Xième siècle et ressort uniquement de la coutume et de la jurisprudence [2].
En l’état du droit positif, l’enfant porte le plus souvent le nom du père. C’est le cas de l’enfant né d’un couple marié, le nom du père étant la conséquence de la présomption de paternité posé par l’adage [3] repris par l’article 312 du Code civil. C’est le cas également en cas pour l’enfant naturel. En effet, si le principe est celui de l’attribution selon la chronologie des reconnaissances [4], le nom du père prime en cas de reconnaissance simultanée (art. 334-1 Code civil). Autre illustration légale de ce principe de prééminence du nom du père, la loi du 3 janvier 1972 (n°72-3) a permis de donner à un enfant naturel reconnu par sa seule mère, le nom du mari de celle-ci. Enfin, en matière d’adoption, la priorité du nom du père est également visible dans l’adoption plénière où c’est le nom paternel qui sera donné à l’enfant (art. 357 al 1er) tandis que l’adoption simple verra l’enfant disposer d’un double nom, celui de son origine auquel s’ajoute celui paternel (art. 363 Code civil).
Ces règles légales ne marquent cependant pas une volonté réelle du législateur de trancher en faveur du nom du père. L’ensemble de ces dispositions découlent plutôt de la logique de l’existence d’un modèle de couple légitime, l’égalité de traitement menant donc à aligner le statut des autres enfants que légitimes sur celui des enfants légitimes. C’est donc bien la coutume qui est la source essentielle de la règle de dévolution du nom paternel.
Le législateur décide donc aujourd’hui de s’emparer de cette question, pour un certain nombre raisons.
Deux justifications essentielles sous-tendent l’intervention du législateur, les autres arguments avancés n’étant que très relatifs.
2.1 La recherche d'une plus grande égalité
juridique entre les hommes et les femmes
La règle coutumière de la transmission du nom paternel se heurte à un certain nombre de normes ainsi qu’à la position de la Cour européenne des droits de l’homme.
Sur le plan normatif, la Constitution ne semble pas
interdire le maintien de cette règle coutumière nonobstant l’article 3 du
Préambule de 1946 qui dispose que « la loi garantit à la femme dans tous
les domaines des droits égaux à ceux de l'homme ». Ce sont plutôt les
normes internationales qui militent en faveur d’une réforme. Ainsi, le droit au
nom est consacré par l’article 24-2 du Pacte international relatifs aux droits
civils et politiques comme « une caractéristique fondamentale de
l'identité d'une personne », le Conseil de l'Europe précisant, dès 1978,
dans de nombreuses recommandations que les États signataires devaient faire
disparaître toute disposition « sexiste » dans le droit du nom [5].
La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme a également été amenée p trancher cette question dans deux arrêts du 22 février 1994 (Burghartz contre Suisse) [6] et du 24 octobre 1994 (Sternja contre Finlande). Il découle de cette jurisprudence que la liberté de choix du nom est protégée par le droit au respect de la vie privée consacré à l'article 8 de la CEDH, ainsi que par le droit à la non discrimination consacré à l'article 14 de la CEDH. Ainsi, « la progression vers l'égalité des sexes est aujourd'hui un but important des États membres du Conseil de l'Europe ; partant, seules des considérations très fortes peuvent amener à estimer compatible avec la Convention européenne des droits de l'homme une différence de traitement se fondant exclusivement sur le sexe. ». N’est donc pas légitime « le souci du législateur suisse de manifester l'unité de la famille à travers celle du nom ».
2.2 La recherche d'une meilleure adéquation des règles de dévolution du nom avec la réalité sociologique
Le modèle du couple donc des structures dans lesquelles l’enfant va évoluer a subi une évolution notable. Ces tendances sont essentiellement les suivantes : éclatement du modèle du couple [7] et fragilisation des liens au sein du couple – les divorces concernent actuellement un couple marié sur trois [8] - d’où augmentation des formes familiales dites « monoparentales » [9].
Cette évolution appelle une réflexion nouvelle sur la dévolution du nom.
Parmi les autres justifications avancées et qui sont plus incertaines, on relèvera sans prétendre à l’exhaustivité, la volonté d’une affirmation du nom maternel contre le modèle paternaliste ; la menace d’un appauvrissement du patrimoine onomastique français [10]
3. Brefs
panorama des règles de dévolution du nom en Europe
Le système le plus libéral est celui en vigueur au Royaume-Uni qui connaît un régime de liberté totale tant pour le nom d’origine que pour les changements ultérieurs. Le mariage est donc logiquement sans effet sur le nom des enfants. L’Allemagne connaît en revanche un choix plus limité puisque les parents peuvent choisir soit le nom conjugal soit un de leurs deux noms. L’Espagne quant à elle connaît un système de combinaison constitué du nom paternel et maternel accolé par la particule « y ». Seul le premier des deux noms est transmissible à la génération suivante, premier nom qui est en principe celui du père.
Comme le souligne le rapporteur au Sénat, M. Richemont, la diversité des régimes conduit cependant à une large majorité de prééminence du nom du père même dans les pays où la liberté est la plus grande [11].
Avant de présenter les différentes règles relatives à la dévolution du nom de famille, il convient cependant de souligner que l’entrée en vigueur de ces dispositions a été repoussée par le législateur. Ainsi, en vertu de l’article 25 de la présente loi, l’entrée en vigueur est fixée au « premier jour du 18ème mois suivant sa promulgation » soit le 1er septembre 2003.
II – Les nouvelles règles de dévolution du nom de
famille
Les règles de dévolution initiale supposent que l’on distingue selon les différents types de filiation.
Le modèle du mécanisme est cependant posé à l’article 4 de la présente loi insérant dans le Code civil une section 5 dans le chapitre 1er dans le Titre VII du Lire 1er, intitulée « Des règles de dévolution du nom de famille ». L’emplacement de cette section est important puisqu’il souligne que le mécanisme est commun pour les filiations légitimes et naturelles.
Le nouvel article 311-21 du Code civil prévoit une règle concernant les enfants dont la filiation est établie à l’égard des deux parents. Dans cette hypothèse, les parents disposent d’une option à trois branches :
- soit le nom du père ;
- soit le nom de la mère ;
- soit les deux accolés dans l’ordre que les parents décident mais dans la limite d’un nom de famille par parent.
Le législateur prévoit qu’à titre supplétif, en l’absence d’expression de volonté particulière des parents ou dans l’hypothèse d’un désaccord, c’est le nom du père qui primera. On soulignera que, ce faisant, le père dispose d’un véritable droit de veto sur la décision du nom. La solution prônée par l’Assemblée nationale était différente et consistait à poser le principe du double nom en cas de désaccord [12]. Cette solution est justifiée par l’existence du caractère traditionnel de la prééminence du nom du père et par le fait que « l'acquisition du nom du père, sur le plan psychologique, constitue un moyen d'équilibrer le lien fusionnel qui unit l'enfant et la mère [13]»
Ce choix est cependant encadré par le législateur qui a estimé préférable de conserver pour l’ensemble des enfants issus du même couple le même nom de famille. L’alinéa 2 dispose ainsi que « le nom dévolu au premier enfant vaut pour les autres enfants communs ».
Quant au moment de ce choix, on doit distinguer deux hypothèses. Soit la filiation est doublement établi au jour de la déclaration de sa naissance, auquel cas, c’est lors de cette déclaration que le choix des parents doit s’opérer, à défaut de quoi, le nom du père jouera à titre supplétif. Soit la filiation est établie envers deux parents postérieurement à l’acte de naissance. En ce cas, les parents pourront alors opérer ce choix par déclaration commune devant l’officier d’état civil.
1.
La modification liée à l’entrée en
vigueur de la loi
La question qui a opposé l’Assemblée nationale et le Sénat était de savoir si l’introduction d’un dispositif permettant de déroger au principe de prééminence de la dévolution du nom paternel devait être étendue aux personnes déjà nées.
L’Assemblée avait sur la question une vision extensive puisqu’elle avait retenu la possibilité pour « toute personne née avant la promulgation de la présente loi » de « demander à ajouter à son nom le nom de celui de ses parents qui ne lui a pas transmis le sien »[14]. À cette position libérale, le Sénat opposait le principe fort en droit français de l’immutabilité de l’état civil [15].
Le texte finalement adopté figurant à l’article 23 de la présente loi est un compromis en ce qu’il autorise une certaine rétroactivité de la loi, mais en limite notablement la portée en terme de personnes concernées. En effet, il sera possible de procéder à l’adjonction du nom qui n’a pas été transmis (et non la substitution). Cette procédure suppose une déclaration conjointe des parents devant l’officier d’état civil. Ne sont concernés que les mineurs âgés de moins de 13 ans nés avant la date d’entrée en vigueur de la loi (soit le 1er juillet 2003) d’une part et n’ayant pas de frère ou de sœur âgé de plus de 13 ans, d’autre part. Dernière limite à l’exercice de cette faculté, elle doit l’être dans les 18 mois suivant l’entrée en vigueur de la loi, soit entre le 1er juillet 2003 et le 31 décembre 2004.
2.
La modification du nom postérieurement à
la naissance
2.1
Par son titulaire
Le nouvel article 311-22 du Code civil insère la possibilité de modification du nom de famille par son titulaire. Avant de présenter les modalités de cette faculté, il faut bien souligner que la disposition ne vaut que pour les enfants dont le nom a été déterminé par la présente loi. Cette interprétation est doublement confortée par la rédaction de l’article 23 appréhendant la question de la rétroactivité du dispositif légal quant à la dévolution du nom et par le renvoi qu’opère l’article 311-22 qui vise l’article 311-21, article inséré par la présente loi.
Sur le fond, il est offert la possibilité à toute personne d’adjoindre au nom qui lui aura été conféré celui de l’autre parent dans la limite d’un seul nom de famille. Il s’agira soit d’une adjonction pure et simple de ce nom s’il ne possède qu’un nom de famille au jour de la demande. En revanche, s’il a déjà deux noms, il devra n’en retenir qu’un, son nouveau nom étant composé du nom qu’il a décidé de conserver et de celui de l’autre parent qu’il demande d’adjoindre.
Cette faculté est également encadrée sur le fond et la forme. Sur la forme, il s’agit d’une procédure déclarative par écrit auprès de l’officier d’état civil. Sur le fond, cette demande ne pourra être présentée qu’après la majorité (et non pas pendant la minorité par l’intermédiaire de ses parents) et avant la naissance de son premier enfant.
On notera que cette possibilité de modification du nom porte une atteinte à deux principes qui ont été fortement défendu par le législateur pendant les débats : celui de la fratrie qui veut qu’une descendance de mêmes parents ait le même nom et celui de la prééminence supplétive du nom du père (notamment en cas de veto de ce dernier).
2.2
à
raison d’un certain nombre d’événement concernant sa filiation
a) Les cas soumis à déclaration auprès de l’officier d’état civil
Le législateur décide de soumettre à la procédure décrite par l’article 311-21 (supra) un certain nombre de cas où les liens de filiation sont modifiés.
Tel est le cas du mariage des parents alors que la filiation n’était établie qu’à l’égard d’un seul. L’article 5 de la loi prévoit ainsi cette possibilité au motif que « la légitimation par mariage impliquera l'établissement de plein droit d'un double lien de filiation à l'égard de l'enfant » (rapport devant le Sénat en première lecture).
Tel est également le cas de la légitimation par décision de justice. L’article 9 de la présente loi modifie l’article 333-5 du Code civil pour ouvrir aux parents la possibilité de modifier le nom selon la procédure de l’article 311-21.
b) Les cas soumis à la déclaration au greffe du Tribunal de grande instance
c) Les cas soumis à modification judiciaire
Il s’agira des hypothèses d’adoption.
En matière d’adoption plénière, le juge pourra dans son jugement prononçant l’adoption procéder au constat de la volonté des deux adoptants de modifier le nom de l’enfant en retenant soit le nom de l’un des deux adoptants soit les deux noms accolés. En revanche, si l’adoption plénière est prononcée à l’égard d’un membre seulement d’un couple marié, l’accord de l’autre sera nécessaire pour que son nom soit choisi ou accolé au nom de l’époux adoptant (art. 357 modifié). En cas d’adoption plénière prononcée à l’étranger, c’est lors de la demande de transcription du jugement d’adoption prononcé à l’étranger que l’option pourra être exercée (357-1 nouveau).
En matière d’adoption simple, la solution est soumise également à un choix opéré devant le juge. En revanche, la question se posait de savoir si les adoptants allaient dans cette hypothèse pouvoir accoler au nom de la famille d’origine les deux noms accolés des deux adoptants. L’Assemblée nationale n’avait pas retenu cette possibilité en première lecture. Le Sénat a prôné dans son rapport la possibilité d’accolement nonobstant l’hypothèse de voire se cumuler trois voire quatre noms [16]. Le texte finalement adopté n’est pas des plus net puisqu’il dispose que « en cas d’adoption par deux époux, le nom de famille accolé à celui de l’adopté est, à la demande des adoptants, soit celui du mari soit celui de la femme, dans la limite d’un nom de famille pour chacun d’eux et, à défaut d’accord entre eux, le nom du mari ». On doit donc comprendre ce texte comme n’offrant pas la possibilité d’un accolement. Par ailleurs, dans le cas d’une demande de substituer le nom de l’adoptant au nom de l’adopté, les adoptants peuvent opter soit pour l’un de leur nom, soit pour l’accolement.
III – Les
conséquences de la dévolution nouvelle – la réforme de l’état civil
Deux dispositions modifient le contenu de l’acte d’état civil relativement au nom. Il s’agit en premier lieu et essentiellement de l’article 1er de la loi modifiant l’article 57 du Code civil qui énumère les mentions figurant dans l'acte de naissance et fixe les règles relatives au choix des prénoms afin de définir un nouveau régime de dévolution du nom de famille. Il rend obligatoire l'inscription du nom dans l'acte de naissance et ouvre aux parents la possibilité de choisir le nom dévolu à leur enfant. Ce choix deviendrait triple : soit le nom du père, soit le nom de la mère, soit encore les noms des deux parents accolés dans un ordre déterminé par eux.
L'intégration des nouvelles règles de dévolution du nom au sein de l'article 57 du code civil, dans lequel ne figure actuellement aucune précision relative au nom, répond à la volonté de décliner ces dispositions indépendamment du lien de filiation.
Figurera désormais sur l’acte de naissance le nom de l'enfant en sus des mentions aujourd’hui obligatoires [17]. Ce dispositif nouveau rend la présence du nom de famille de l'enfant obligatoire sur l’acte de naissance alors que les enfants légitimes portaient jusqu’alors le nom de leur père selon un principe coutumier tandis que les enfants légitimés, adoptés ou naturels portent le nom qui leur est dévolu, conformément aux différentes dispositions du code civil (supra).
Le nom qui figurera à l’acte sera celui qui découle du choix opéré par les parents conformément aux règles pré-décrites.
Le second texte complète le dispositif de l’article 1er en matière d’adoption. L’article 14 de la présente loi modifie ainsi l’article 354 du Code civil pour permettre l’inscription du nom sur les registres de l’état civil à la suite d’une décision ayant prononcé l’adoption.
La présente loi opère donc une évolution notable des règles de dévolution du nom de famille. À l’exception importante de la prééminence du nom du père en cas de désaccord, cette loi est donc largement influencée par le principe d’égalité entre homme et femme. À titre symbolique d’ailleurs, l’article 22 modifie la loi du 4 juillet 1923 pour permettre le relèvement du nom des femmes mortes pour la France et non plus des seuls « mâles » comme le visait encore le texte de l’article 1er. On rappellera que cette faculté suppose que la personne soit morte pour la France (comme par exemple, « tué par l’ennemie » ou « soldat mort pour la France ») et qu’elle soit la dernière représentante, désormais homme ou femme, d’une famille dans l’ordre de la descendance (de n’avoir laissé aucune postérité).
Si l’on ne peut qu’adhérer à ce principe d’égalité de traitement entre homme et femme, on notera que, sitôt la première génération nommée selon ces nouvelles règles, il appartiendra aux enfants devenus à leur tour parents de supprimer le nom d’un de leurs parents,… en un mot, tuer le père ou la mère.
Frédéric-Jérôme
PANSIER
[1] L’article 1er de cette loi dispose qu’ « « aucun citoyen ne pourra porter de nom, ni de prénom autres que ceux exprimés dans son acte de naissance. Ceux qui les auraient quittés sont tenus de les reprendre ».
[2] On citera pour illustration l’arrêt de la chambre civile de la Cour de cassation du 10 novembre 1902.
[3] Pater
is est quam nuptiae demonstrant
[4] En ce sens, Paris, 13 nov. 1990 - D. 1991. IR. 8 ; Versailles, 25 juin 1992 - D. 1993. Somm. 169, obs. Granet-Lambrechts.
[5] Résolution 37 du Comité des Ministres du Conseil de l'Europe adoptée le 27 septembre 1978 sur l'égalité des époux en droit civil ; recommandation 2 du Comité des ministres adoptée le 5 février 1985 relative à la protection juridique contre la discrimination fondée sur le sexe, recommandations de l'Assemblée parlementaire 1271, adoptée le 28 avril 1995 et 1362 de l'Assemblée parlementaire, adoptée le 18 mars 1998 relatives aux discriminations entre les hommes et les femmes pour le choix du nom de famille et la transmission du nom des parents aux enfants.
[6] Les requérants Suzanne Burghartz et Albert Schnyder, de nationalité suisse se marièrent en Allemagne, pays dont Mme Burghartz possédait également la nationalité. Ils choisirent comme nom conjugal celui de l'épouse, comme la loi allemande les y autorisait. Résidant à Bâle, ils demandèrent à l'état civil suisse d'enregistrer ce nom. Les services de l'état civil autorisèrent les intéressés à porter ce nom après les avoir déboutés une première fois. En revanche, l'époux se vit refuser la possibilité de faire précéder son nom conjugal de son nom de naissance, alors que la loi suisse autorisait l'épouse à exercer une telle faculté.
[7] En 1998, 738.080 naissances ont été enregistrées, dont 300.546, soit 40,7 % survenues hors mariage
[8] 158.795 divorces en 1999
[9] en 1999 7,1 % du total des ménages français (dont 6 % de femmes et 1,1 % d'hommes)
[10] il ressort des auditions du Sénat que le patrimoines des noms s’élève en France à 900 000 ce qui constitue un record mondial (page 30 du rapport devant le Sénat en première lecture) dont près de 300 000 ne serait porté que par une seule famille.
[11] 94 % en Grande-Bretagne ; 95 % en Allemagne ; 71 % au Danemark (source, Rapport n°244 au Sénat, p. 23).
[12] « En cas de désaccord entre les parents sur le nom à conférer à l'enfant, celui-ci acquiert leurs deux noms accolés dans l'ordre alphabétique, dans la limite d'un patronyme pour chacun d'eux » (texte voté en première lecture, art 1er § II al 1er).
[13] Et le rapporteur au Sénat de citer Jacques Lacan : « pour ce qui est de la mère, comme Freud le souligne à l'occasion, il n'y pas de doute. On peut à l'occasion perdre sa mère dans le métro bien sûr, mais enfin, il n'y a pas de doute sur ce qui est de la mère et ainsi de suite. La mère dans sa lignée, je dirai est innombrable [...] La lignée maternelle a beau être nécessairement en ordre. On ne peut pas la faire partir de nulle part » et le groupe de travail présidé par Mme Françoise Dekeuwer-Defossez, dans son rapport « rénover le droit de la famille » a insisté sur la nécessité de conserver « le nom comme marqueur de la paternité [...] offrant l'avantage d'équilibrer socialement les liens de filiation paternelle et maternelle» (Rapport préc. P. 54)
[14] article 10 en première lecture
[15] Ce principe ne connaît en effet depuis la loi du 6 fructidor an II que des atteintes strictement encadrées : le changement d’état d’un enfant ; l’acquisition ou la réintégration de la nationalité française – loi 72-964 du 25 octobre 1972 et le changement de nom pour un intérêt légitime justifié – loi 93-22 du 8 janvier 1993.
[16] « La mise en oeuvre de ce
principe pourrait en pratique conduire à conférer à l’enfant adopté un nom
composé de trois, voire quatre vocables. Cependant, cette situation n’est pas
inédite puisqu’un tel cas de figure peut déjà se présenter aujourd’hui » (Rapport en
première lecture, p.69).
[17] le jour, l'heure, le lieu de naissance, le sexe de l'enfant et les prénoms qui lui seront donnés. Doivent en outre être mentionnés les prénoms, nom, âge, profession et domicile de ses père et mère et, s'il y a lieu, du déclarant. Néanmoins, si les père et mère de l'enfant naturel ou l'un des deux ne sont pas désignés à l'officier de l'état civil, il n'est fait aucune mention à ce sujet sur les registres.