Le législateur est intervenu récemment en votant une loi 2000-230 du 13 mars 2000 relative à « l’adaptation de la preuve aux technologies de l’information relative à la signature électronique » (JO 14 mars 2000, p. 3968). La loi nouvelle répond à un souci d’évolution technologique ((J. Huet, Vers une consécration de la preuve et de la signature électronique, D 2000, Chr. Page 95 ; C. Charbonneau et F. J. Pansier, Le droit de la preuve est un totem moderne, Gaz. Pal. 20 mars 2000).

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Il est donné tout d’abord une définition légale à la preuve littérale. Ainsi, comme le dispose désormais l’article 1316, « la preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission ».

Cette définition comporte deux éléments : le premier a trait au contenu – suite de symboles intelligibles ; le second porte sur la forme – indifférence du support.

Cette définition permet de consacrer l’existence d’une preuve par écrit électronique puisque la seule exigence est le caractère intelligible des symboles.

Afin qu’il n’y ait pas de doute sur la règle, il est inséré un nouvel article 1316-1 disposant que « l’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier ».

Enfin, il est posé à l’article 1316-3 que « l’écrit sur support électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier ».

Par cette loi, le législateur dématérialise la définition de l’écrit. Jusqu’alors, on entendait l’écrit, par opposition à la parole, comme le support papier. Aujourd’hui, l’écrit est une suite de symboles intelligibles nonobstant leur support.

Dans un deuxième temps, le législateur tranche le conflit qui ne manquera pas de naître entre les différentes formes de preuves par écrit. Il le fait d’abord négativement en affirmant l’équivalence des supports électronique et papier. Ensuite, il confère au juge le pouvoir d’apprécier en cas de conflit de preuves littérales le titre le plus vraisemblable. Cependant, il est fait deux réserves à ce pouvoir du juge. La première est classique et a trait aux prévisions législatives particulières en matière probatoire (notamment ce qui concerne les preuves par écrit papier, condition de validité de l’acte, en matière de crédit, de bail par exemple). La seconde concerne une possibilité de définition conventionnelle. on comprend donc que les parties pourront définir, en présence de plusieurs titres par écrit, lequel doit primer. Il paraît donc légitime de penser, notamment en matière de commerce électronique, que les contrats seront d’adhésion et que le consommateur sera amené à admettre la supériorité de la preuve électronique sur tout autre preuve par écrit.

Reste que l’admission de la preuve électronique est soumise à des conditions.

Ainsi, l’article 1316-1 introduisant l’équivalence de l’électronique et du papier pose la réserve suivante : doit « être dûment identifiée la personne dont il (l’acte) émane » et l’acte doit être « établi et conservé dans les conditions de nature à en garantir l’intégrité ».

L’article 1316-4 ne porte plus sur la seule question de la preuve, mais sur celle, beaucoup plus large, du consentement aux actes juridiques.

Le premier alinéa rappelle le droit commun des actes juridiques : la signature est nécessaire à la perfection de l’acte ; elle manifeste le consentement. Le second affirme que cette signature - donc ce consentement - peut être faite de manière électronique. Le mécanisme était déjà connu dans l’utilisation des cartes bancaires. La solution est cependant doublement nouvelle ici : d’une part, elle est légale et non plus le fait de prévisions contractuelles ; d’autre part, elle est générale, s’appliquant à l’ensemble des actes juridiques, et non plus limitée au secteur des autorisations de paiement ou de retrait.

La signature électronique manifeste donc le consentement d’une partie. cette solution porte une double atteinte à l’évolution actuelle de la protection des contractants faibles ou réputés comme tels (sur cette évolution, lire notamment D. Mazeaud, Loyauté, solidarité, fraternité, une nouvelle devise contractuelle in Mélange Terré page 603).

Tout d’abord, il s’agit de la conséquence liée à la dématérialisation des transactions.

Le droit romain avait instauré une matérialisation évidente de l’engagement contractuel (sur la question, Droits des obligations, P. Delebecque et F-J. Pansier, Litec 2000, page 22).

Depuis la loi nouvelle, le consentement par la signature peut être donné par voie électronique, ce qui prive assurément la partie du rappel symbolique du support matériel.