Le législateur est intervenu récemment en votant une loi 2000-230 du 13 mars 2000 relative à « l’adaptation de la preuve aux technologies de l’information relative à la signature électronique » (JO 14 mars 2000, p. 3968). La loi nouvelle répond à un souci d’évolution technologique. Il est cependant intéressant sur un plan de sociologie législative de constater qu’en intervenant dans une matière où, pour reprendre les termes du Professeur J. Huet, « le commerce électronique n’en est qu’à son balbutiement », le législateur sacrifie la garantie du temps au plaisir des modes. il pourrait être louable que le législateur se saisisse d’une question par anticipation si l’on ne se trouvait pas dans un domaine, l’informatique, nouveau si on le compare aux secteurs économiques traditionnels.
La nouvelle économie de l’informatique appelle ainsi des considérations liminaires qui mettent en perspective les risques inhérents à cette loi nouvelle. il est ainsi utile de noter la particularité structurelle du secteur informatique. En effet, la concurrence est ici innovation. Les parts de marché sont le plus souvent la traduction d’un certain « dumping technologique » qui, par une accélération des évolutions techniques, permet à certaines entreprises de conserver une place prépondérante que ce soit dans le domaine du matériel ou des programmes. Or, l’essentiel de la loi est fondé sur l’idée de fiabilité. Cette fiabilité, qui d’ailleurs est renvoyée à une définition à venir par décret, est toute relative. Elle l’est sur un plan chronologique, puisque les évolutions techniques constantes rendent les états informatiques précédents désuets. Elle l’est encore subjectivement, puisque l’ensemble des personnes juridiques qui vont être appelées à participer à la « farandole du commerce électronique » n’ont évidemment pas le même équipement. À ce titre, la fiabilité électronique est une notion à géométrie variable et fondamentalement discriminatoire.
Plus juridiquement, les nouvelles dispositions législatives sont doublement critiquables. En premier lieu, elles portent atteinte à l’organisation du système probatoire par l’insertion d’un nouveau paragraphe au sein du chapitre relatif à la preuve des obligations et du paiement (I). en second lieu, et plus indirectement, elles remettent en question l’évolution protectrice du droit des obligations (II).
Il est donné tout d’abord une définition légale à la preuve littérale. Ainsi, comme le dispose désormais l’article 1316, « la preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission ».
Cette définition comporte deux éléments : le premier a trait au contenu – suite de symboles intelligibles ; le second porte sur la forme – indifférence du support.
Cette définition permet de consacrer l’existence d’une preuve par écrit électronique puisque la seule exigence est le caractère intelligible des symboles.
Afin qu’il n’y ait pas de doute sur la règle, il est inséré un nouvel article 1316-1 disposant que « l’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier ».
Enfin, il est posé à l’article 1316-3 que « l’écrit sur support électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier ».
Par cette loi, le législateur dématérialise la définition de l’écrit. Jusqu’alors, on entendait l’écrit, par opposition à la parole, comme le support papier. Aujourd’hui, l’écrit est une suite de symboles intelligibles nonobstant leur support. On notera avec une légère perfidie qu’une telle définition de la preuve par écrit ne semble pas interdire l’oral (suite de signes intelligibles). C’est donc assurément au juge qu’il appartiendra d’interpréter la définition légale et d’exclure cette fâcheuse interprétation littérale.
Dans un deuxième temps, le législateur tranche le conflit qui ne manquera pas de naître entre les différentes formes de preuves par écrit. Il le fait d’abord négativement en affirmant l’équivalence des supports électronique et papier. Ensuite, il confère au juge le pouvoir d’apprécier en cas de conflit de preuves littérales le titre le plus vraisemblable. Cependant, il est fait deux réserves à ce pouvoir du juge. La première est classique et a trait aux prévisions législatives particulières en matière probatoire (notamment ce qui concerne les preuves par écrit papier, condition de validité de l’acte, en matière de crédit, de bail par exemple). La seconde concerne une possibilité de définition conventionnelle. on comprend donc que les parties pourront définir, en présence de plusieurs titres par écrit, lequel doit primer. Il paraît donc légitime de penser, notamment en matière de commerce électronique, que les contrats seront d’adhésion et que le consommateur sera amené à admettre la supériorité de la preuve électronique sur tout autre preuve par écrit.
Reste que l’admission de la preuve électronique est soumise à des conditions.
Ainsi, l’article 1316-1 introduisant l’équivalence de l’électronique et du papier pose la réserve suivante : doit « être dûment identifiée la personne dont il (l’acte) émane » et l’acte doit être « établi et conservé dans les conditions de nature à en garantir l’intégrité ».
En soi, ces exigences sont satisfaisantes. Reste que l’on peut être dubitatif sur la portée d’une telle affirmation en matière informatique. En effet, comme on l’a succinctement abordé en introduction, la notion de fiabilité du support informatique est tout à la fois imparfaite et opère une discrimination entre les utilisateurs (institutions, entreprises, consommateurs, sous-consommateurs…). Il faut donc admettre soit que l’écrit électronique n’est jamais l’équivalent de l’écrit papier, faute de fiabilité ; soit que le texte de loi introduit, en cas d’interprétation a minima de la notion de fiabilité, une « équivalence de dupe », l’écrit électronique étant toujours manipulable (pour un propos similaire, J. Huet, Vers une consécration de la preuve et de la signature électronique, D 2000, Chr. Page 95).
En considérant la difficulté de la fiabilité de l’écrit électronique, on aborde le deuxième aspect critiquable de la loi du 13 mars 2000 : l’atteinte à la protection de la partie faible.
L’enjeu de cette loi dépasse de beaucoup l’aspect probatoire, contrairement à ce que laisse pourtant entendre l’intitulé de la loi. En effet, l’article 1316-4 ne porte plus sur la seule question de la preuve, mais sur celle, beaucoup plus large, du consentement aux actes juridiques.
Le premier alinéa rappelle le droit commun des actes juridiques : la signature est nécessaire à la perfection de l’acte ; elle manifeste le consentement. Le second affirme que cette signature - donc ce consentement - peut être faite de manière électronique. Le mécanisme était déjà connu dans l’utilisation des cartes bancaires. La solution est cependant doublement nouvelle ici : d’une part, elle est légale et non plus le fait de prévisions contractuelles ; d’autre part, elle est générale, s’appliquant à l’ensemble des actes juridiques, et non plus limitée au secteur des autorisations de paiement ou de retrait.
La signature électronique manifeste donc le consentement d’une partie. cette solution porte une double atteinte à l’évolution actuelle de la protection des contractants faibles ou réputés comme tels (sur cette évolution, lire notamment D. Mazeaud, Loyauté, solidarité, fraternité, une nouvelle devise contractuelle in Mélange Terré page 603).
Tout d’abord, il s’agit de la conséquence liée à la dématérialisation des transactions.
Le droit romain avait instauré une matérialisation évidente de l’engagement contractuel (sur la question, Droits des obligations, P. Delebecque et F-J. Pansier, Litec 2000, page 22). La matérialité du consentement prenait la forme soit d’une formule orale particulière (contrat verbis), soit d’une formule écrite (contrat litteris), soit d’une remise de la chose (contrat re).
Avant la présente loi, l’acte juridique était un écrit et il existait une sorte de rituel de la signature (et de la mention « lu et approuvé », pourtant dépourvue de portée juridique). Ce rituel avait en partie pour fonction de permettre aux parties de considérer leur engagement et d’en évaluer la portée.
Depuis la loi nouvelle, le consentement par la signature peut être donné par voie électronique, ce qui prive assurément la partie du rappel symbolique du support matériel.
Ensuite et peut-être surtout, cette évolution est en contradiction avec la protection des parties faibles notamment par le droit de la consommation. Il est ainsi curieux de constater les distorsions évidentes entre la loi nouvelle et les encadrements stricts en matière de démarchage à domicile ou de vente par correspondance. Certes, la loi ne s’applique pas aux engagements où l’écrit est exigé ad validitatem. on notera cependant que les transactions de consommation courante comme l’achat de matériels technologiques ou autres produits de consommation sont également dangereuses pour les consommateurs non avertis et susceptibles de souscrire par simple « clic » des engagements dépassant de beaucoup leurs capacités financières. Par ailleurs, on est a même de se demander si l’obligation d’information, qui est aujourd’hui au centre de la question du consentement éclairé, est susceptible d’une dématérialisation totale.
En dernier lieu, et de manière récurrente, le législateur subordonne la validité du consentement par voie de signature électronique à la condition de l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant le lien de l’acte avec celui qui consent.
L’enjeu est de taille puisque la signature marque l’engagement de la partie aux obligations. Or, rien ne permet d’affirmer qu’il existe de procédé informatique fiable accessible à tous, à imaginer qu’il en existe un dont le secret, défense ou commercial, interdirait l’utilisation aux personnes juridiques. C’est pourtant en cette matière cruciale que le législateur pose une présomption de fiabilité, présomption simple dès lors que « la signature est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’état ». on restera donc particulièrement attentif à cette définition qui présumera, à l’image de ce qui se fait en matière de carte bancaire, de l’origine et de la réalité du consentement.
Il est ainsi à craindre qu’une telle loi emporte une discrimination réelle. Les « majeurs capables avertis » auront tendance à limiter l’usage du consentement électronique aux actes de la vie courante, réservant aux actes plus importants les traditionnels et plus sûrs accusés-réception ou, mieux encore actes notariés. Reste que le législateur voulant faire œuvre complète a cru bon, après avoir oublié l’existence de l’acte authentique dans la rédaction du PACS (à ce propos, Point de vue de B. Beignier in D 2000 n°5), d’inventer l’acte authentique électronique (en réservant cependant les problèmes récurrents de fiabilité à un décret en Conseil d’état).
Quand l’immatérialité des consentements rencontre l’inconsistance frisant l’inconscience : nous sommes décidément tous des « incapables plus ou moins éclairés » (nos propos, in Quel beau siècle pour les juristes, GP 2/4 janvier 2000, page 33)…
Présentation du Code civil tel que modifié par la loi 2000-230 du 13 mars 2000 relative à « l’adaptation de la preuve aux technologies de l’information relative à la signature électronique » :
LIVRE TROISIÈME DES DIFFÉRENTES MANIÈRES DONT ON ACQUIERT LA PROPRIÉTÉ
TITRE TROISIÈME DES CONTRATS OU DES OBLIGATIONS CONVENTIONNELLES EN GÉNÉRAL
CHAPITRE VI DE LA PREUVE DES OBLIGATIONS ET DE CELLE DU PAYEMENT
SECTION PREMIÈRE DE LA PREUVE LITTÉRALE
« Art. 1316. – La preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission.
« Art. 1316-1. – L’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans les conditions de nature à en garantir l’intégrité.
« Art. 1316-2. – Lorsque la loi n’a pas fixé d’autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu’en soit le support. »
« Art. 1316-3. – L’écrit sur support électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier. »
« Art. 1316-4. – La signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie celui qui l’appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Quand elle est apposée par un officier public, elle confère l’authenticité à l’acte.
« Lorsqu’elle est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’état ».
§ 2 - DU TITRE AUTHENTIQUE
Art. 1317 L'acte authentique est celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé, et avec les solennités requises.
(L 13 mars 2000) « Il peut être dressé sur support électronique s’il est établi et conservé dans des conditions fixés par décret en Conseil d’état. »