1ère Année
Droit de
Travaux Dirigés
_________________ Séance
n° 4
___________
Programme
Général : Les effets du mariage
Thème de
la séance : Le devoir de
fidélité
Exercice
: 1) Dissertation : Le
devoir de fidélité et le mariage.
2)
Commentez l'arrêt : Civ. 2e, 5 juill. 2001 (doc.4).
Documentation.
Document 1 : Civ. 1re, 3
févr. 1999: Bull. civ. I, no 43; R., p.
307; GAJC, 11e éd., no 25; D. 1999. 267,
rapp. X. Savatier, note Langlade-O'Sughrue; D. 1999. Chron. 351, par Larroumet;
D. 1999. Somm. 307, obs. Grimaldi; ibid. 377, obs. Lemouland; JCP 1999. II.
10083, note Billiau et Loiseau; ibid. I. 143, no 4 s., obs. Labarthe; ibid. I.
152, etude Leveneur; ibid. I. 160, no 1, obs. Bosse-Platière; ibid. I. 189, no
8, obs. Le Guidec; JCP N 1999. 1430,
note Sauvage; Gaz. Pal. 2000. 1. 70, note S. Piedelièvre; ibid. 646, note Chabas;
Dr. fam. 1999, no 54, note Beignier; Defrénois 1999. 680, obs. Massip; ibid.
738, obs. D. Mazeaud; ibid. 814, obs.
Champenois; Petites affiches17 nov. 1999, note Mestrot; RTD civ. 1999. 364 et 817, obs. Hauser; ibid. 892, obs.
Patarin.
Document 2 : Cass. , ass.
plén., 29 oct. 2004: Bull. civ. no 12;
R., p. 203 et 208; BICC 1er févr. 2005,
rapp. Bizot, concl. Allix; D. 2004. 3175, note Vigneau; JCP 2005. II. 10011, note
Chabas; ibid. I. 187, no 7, obs. Le
Guidec; Gaz. Pal. 2004. 3786, concl. Allix; Defrénois 2004. 1732, obs.
Libchaber; ibid. 2005. 234, note S. Piedelièvre; ibid. 2005. 1045, note
Mikalef-Toudic; AJ fam. 2005. 23, obs. Bicheron; Dr. fam. 2004, no 230, note
Beignier; Contrats Conc. Consom. 2005,
no 40, note Leveneur; RLDC 2004/11, no 466, note Lamarche; Petites affiches 7
juin 2005, note Pimont; RTD civ. 2005. 104, obs. Hauser .
Document 3: Civ. 1re, 25
janv. 2005: Bull. civ. I, no 35; JCP
2005.
Document 4 : Civ. 2e,
5 juill. 2001: Bull. civ. II, no 136; D.
2002. Somm. 1318, obs. Delebecque; JCP
2002. II. 10139, note Houtcieff; Defrénois 2003. 119, obs. Massip; AJ fam.
2001. 28, et les obs.; RTD civ. 2001. 856, obs. Hauser; ibid. 893, obs.
Jourdain.
Document 5
: TGI Lille , JAF, 26 nov. 1999: D. 2000. 254, note Labbée; RTD civ. 2000. 296,
obs. Hauser
SUR LE
SITE INTERNET : MIGNON COLOMBET,
Que reste-t-il du devoir de fidélité
entre époux ?, Petites Affiches,
31 janvier 2005 n° 21, P. 6.
Document 1
: Civ. 1re, 3 févr. 1999
« Sur le moyen unique :
Vu les articles 1131 et 1133 du Code civil ;
Attendu que
n'est pas contraire aux bonnes mœurs la cause de la libéralité dont l'auteur
entend maintenir la relation adultère qu'il entretient avec le bénéficiaire ;
Attendu que le
26 octobre 1989, Roger Y... est décédé en laissant à sa succession son épouse et
M. Christian Y... qu'il avait adopté ; que par testament authentique du 17 mars
1989, il a, d'une part, révoqué toute donation entre époux et exhérédé son
épouse, et, d'autre part, gratifié Mme X... d'une somme de 500 000 francs ; que
M. Christian Y... a soutenu que la cause de cette disposition était contraire
aux bonnes mœurs ;
Attendu que
pour prononcer la nullité de la libéralité consentie à Mme X..., la cour
d'appel a retenu que la disposition testamentaire n'avait été prise que pour
poursuivre et maintenir une liaison encore très récente ;
En quoi, la
cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions,
l'arrêt rendu le 20 novembre 1995, entre les parties, par la cour d'appel de
Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se
trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la
cour d'appel de Paris, autrement composée ».
Document 2 :
Cass. , Ass. plén., 29 oct. 2004
“Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu les
articles 900, 1131 et 1133 du Code civil ;
Attendu que
n'est pas nulle comme ayant une cause contraire aux bonnes mœurs la libéralité
consentie à l'occasion d'une relation adultère ;
Attendu, selon
l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (Première Chambre civile, 25
janvier 2000, pourvoi n° D 97-19.458), que Jean X... est décédé le 15 janvier
1991 après avoir institué Mme Y... légataire universelle par testament
authentique du 4 octobre 1990 ; que Mme Y... ayant introduit une action en
délivrance du legs, la veuve du testateur et sa fille, Mme Micheline X..., ont
sollicité reconventionnellement l'annulation de ce legs ;
Attendu que, pour prononcer la nullité du legs
universel, l'arrêt retient que celui-ci, qui n'avait "vocation" qu'à
rémunérer les faveurs de Mme Y..., est ainsi contraire aux bonnes mœurs ;
Qu'en statuant
ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES
MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du moyen :
CASSE ET
ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 9 janvier 2002, entre
les parties, par la cour d'appel de Paris
(…) ».
Document 3:
Civ. 1re, 25 janv. 2005
« Attendu qu'à la suite du décès de René X...,
survenu le 20 juin 1994, sa veuve, avec laquelle il était marié depuis le 26
octobre 1959, mais dont il s'était séparé en fait, en 1992, et leurs deux
filles ont assigné Mlle Y..., avec laquelle il vivait depuis lors en
concubinage, en demandant l'annulation des libéralités consenties à son profit
au cours des mois précédant son décès ; que l'arrêt attaqué a fait droit à
leurs demandes et condamné Mlle Y... à rapporter à la succession de René X...
la somme de 500 000 francs correspondant à deux contrats "Natio vie
décès" souscrits à son profit le 31 mars 1993, la somme de 2 377 069
francs qui lui avait été versée en vertu d'un contrat d'assurance-vie souscrit
en 1968 par suite de la substitution le 15 avril 1993 de son nom à celui de Mme
X... comme bénéficiaire, ainsi que la somme de 462 273,51 francs, correspondant
aux versements effectués sur un compte joint ouvert au nom de M. X... et de
Mlle Y... entre le 26 mars 1993 et le 27 avril 1994 ;
Sur le premier moyen pris en sa deuxième branche :
Vu les articles 900, 1131 et 1133 du Code civil ;
Attendu que n'est pas nulle, comme ayant une cause
contraire aux bonnes mœurs, la libéralité consentie à l'occasion d'une relation
adultère ;
Attendu que, pour prononcer la nullité des deux
contrats "Natio vie décès" souscrits par René X... au bénéfice de Mlle
Y... et de la substitution du nom de cette dernière à celui de Mme X... comme
bénéficiaire du contrat d'assurance-vie souscrit en 1968, et la condamner à
rapporter à la succession de René X... la somme de 500 000 francs et à payer à
Mme X... celle de 2 377 069 francs, la cour d'appel a retenu que ces donations
indirectes n'avaient été consenties que pour poursuivre et maintenir une liaison
adultère;
Qu'en statuant
ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et sur le
second moyen :
Vu l'article
223 du Code civil ;
Attendu que
chaque époux peut librement disposer de ses gains et salaires après s'être
acquitté des charges du mariage ;
Attendu que
pour condamner Mlle Y... à rapporter à la succession de René X... l'intégralité
des sommes déposées sur le compte joint ouvert à leurs deux noms, l'arrêt
attaqué retient que le texte précité ne pouvait recevoir application, les époux
X... étant mariés sous le régime légal antérieur à la loi du 13 juillet 1965 ;
Attendu
cependant qu'aux termes de l'article 9, deuxième alinéa, de cette loi, les
dispositions des articles 214 à 226 du Code civil s'appliquent à tous les
époux, sans qu'il y ait lieu de considérer l'époque à laquelle le mariage a été
célébré ou les conventions matrimoniales passées ;
Qu'en statuant
comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé par refus d'application le texte
susvisé ;
PAR CES
MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur les première et troisième branches
du premier moyen :
CASSE ET
ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 18 juin 1996, entre les
parties, par la cour d'appel de Riom »
Document 4 :
Civ. 2e, 5 juill. 2001
« Sur le moyen unique :
Attendu, selon
l'arrêt attaqué (Paris, 8 octobre 1999 ) que Mme X..., invoquant le préjudice
que lui a causé Mme Y... en ayant entretenu une liaison avec son mari dont elle
a eu un enfant, événement qu'elle lui a révélé en intentant une action en
recherche de paternité, a assigné cette dernière sur le fondement de l'article
1382 du Code civil pour lui réclamer la somme de 300 000 francs à titre de
dommages-intérêts ;
Attendu que
Mme X... fait grief à l'arrêt de l'avoir déboutée de sa demande, alors, selon
le moyen :
1° que toute
personne qui, en connaissance de cause, aide autrui à enfreindre le devoir de
fidélité inhérent au mariage, par sa participation à un adultère commet une
faute l'obligeant à réparer le préjudice subi par le conjoint trompé ; qu'en
affirmant que le fait d'entretenir une liaison avec un homme marié ne
constituait pas une faute à l'égard de l'épouse de cet homme, la cour d'appel a
violé l'article 1382 du Code civil ;
2° que toute
faute, même légère, qui a causé un préjudice à autrui, engage la responsabilité
de son auteur ; qu'en estimant dès lors qu'aucune faute ne pouvait être
reprochée à Mme Y... au motif qu'elle n'a pas cherché à nuire à la conjointe de
son amant ni usé de manœuvres pour le détourner de son épouse, la cour d'appel
a violé l'article 1382 du Code civil ;
Mais attendu
qu'après avoir relevé qu'il n'était pas prétendu que Mme Y..., qui n'a jamais
rencontré Mme X... antérieurement à sa liaison ni au cours de celle-ci, aurait,
par son attitude, créé le scandale ou cherché à nuire spécifiquement au
conjoint de son amant, qu'il n était pas davantage soutenu qu'elle aurait à la
suite de manœuvres détourné M. X... de son épouse, la cour d'appel a pu décider
que le seul fait d'entretenir une liaison avec un homme marié ne constitue pas
une faute de nature à engager la responsabilité de son auteur à l'égard de
l'épouse ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ».
Document 5 :
LE TRIBUNAL - Nous, Laurence Ruyssen [...] - Vu la
demande conjointe présentée par les époux Monsieur Francis Gilbert Joël X...,
Madame Sylviane Albertine Colette Y... épouse X... - Vu la lettre simple du 28
octobre 1999 adressée aux époux et à Me Pascal S... - Nous avons entendu les
époux et nous avons examiné leur demande conformément aux dispositions des
articles 231 du code civil et 25 et suivants du décret du 5 décembre 1975. -
Nous avons appelé ensuite leur avocat Me Pascal S... - Les époux ont maintenu
leur demande en divorce, attribuons à la convention temporaire du 13 octobre
1999 ci-annexée, la force exécutoire ; indiquons aux époux que s'ils persistent
en leur intention de divorcer, ils devront présenter à nouveau leur demande,
après un délai de réflexion de trois mois et, au plus tard, dans les six mois
qui suivront l'expiration de ce délai de réflexion, faute de quoi la demande
sera caduque ; disons que la présente ordonnance à laquelle demeureront
annexées la requête conjointe et la convention temporaire sera placée au rang
des minutes au secrétariat-greffe pour donner lieu à la délivrance de toutes
expéditions nécessaires.
Convention temporaire
Entre Monsieur X... Francis Gilbert Joël, né le [...]
à [...],de nationalité française, ayant pour profession [...] et demeurant à
[...],
et
Madame X... née Y... Sylviane Albertine Colette, née
le [...] à [...], de nationalité française, ayant pour profession [...] et
demeurant à [...],
Qui ont tous deux pour avocat : Maître S...,
a été convenu ce qui suit, et qui a pour objet - sous
réserve d'homologation des présentes par Monsieur le juge aux affaires
matrimoniales [familiales ], et sous réserve également de non-caducité de la
procédure, de régler les rapports entre eux jusqu'à ce que la décision de
divorce à intervenir ait acquis l'autorité de la chose jugée :
Sur la résidence séparée - [...]
Sur la pension alimentaire entre époux - [...]
Sur les dispositions en faveur de Maïté - [...]
Sur la répartition de l'usage du patrimoine mobilier
- [...]
Sur la répartition de l'usage du patrimoine
immobilier - [...]
Sur l'absence de projet parental - [...]
Sur les dettes - [...]
Sur les déclarations fiscales - [...]
Sur la protection sociale de chacune des parties -
[...]
Sur le devoir de fidélité - Les époux X... - Y... qui
vivent chacun séparément se dispensent mutuellement du devoir de fidélité.
Sur les frais, droits et honoraires occasionnés par
la présente procédure - [...].
Composition de la juridiction : Mme Ruyssen, JAF ».
Petites
Affiches, 31 janvier 2005 n° 21, P. 6 - Tous droits réservés
Droit de la
famille
Que
reste-t-il du devoir de fidélité entre époux ? (1)
Depuis la loi du 3 janvier 1972 sur la
filiation, le devoir de fidélité a perdu sa position centrale dans l'ordre
public familial ; la mise en place d'une politique juridique plus protectrice
des personnes que des institutions a eu pour effet d'occulter pour une large part
le mariage et le devoir de fidélité qui en découle. La loi du 26 mars 2004 sur
le divorce ne fait que tirer les conséquences de cette évolution en atténuant
la sanction de l'infidélité dans les rapports entre époux. Pourtant, même
affaibli, le devoir de fidélité résiste encore à l'influence des volontés
individuelles, affirmant sa finalité unique : servir l'engagement préexistant
des époux de vivre et d'élever ensemble leurs enfants. En ce sens, le devoir de
fidélité conserve encore aujourd'hui son irréductible dimension
institutionnelle.
« Par l'excès de la subjectivité, de l'intersubjectivité,
l'institution du mariage a perdu sa fonction de môle de résistance dans le
tourbillon des passions » (2).
1. D'un trait, la formule du doyen Carbonnier vient souligner la
métamorphose du devoir de fidélité devant la diversité des situations
conjugales. Le législateur a récemment pris la mesure de cette évolution sur le
terrain du divorce puisqu'il a atténué la sanction de la violation des devoirs
du mariage et en particulier du devoir de fidélité, réservant cette sanction
aux cas dans lesquels « la faute existe vraiment » (3). Ainsi, les dommages-intérêts, versés à
l'époux innocent lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs du
conjoint, ne sont plus accordés que pour réparer les « conséquences d'une
particulière gravité » qu'il subit du fait de la dissolution du mariage (4), tandis que la prestation compensatoire
n'est refusée à l'époux fautif qu'« au regard des circonstances particulières
de la rupture » (5). La jurisprudence, elle aussi, relève de
plus en plus les circonstances de l'infidélité, refusant en particulier de
prononcer le divorce pour faute en raison du « mode de vie » des époux, quand
celui-ci comporte de « grands espaces d'intimité hors du couple » (6). Par là, le droit positif semble
considérer que la fidélité est étroitement liée à un certain climat affectif
voire à l'épanouissement individuel que chacun trouve dans le couple (7). À chacun sa fidélité en somme, totale
ou partielle, perpétuelle ou temporaire, le devoir pouvant même disparaître par
l'effet de la volonté des époux (8).
Curieusement, l'obligation de fidélité, affaiblie dans le mariage,
a fait parallèlement son apparition dans le pacte civil de solidarité, contrat
d'ordre patrimonial dans lequel les effets personnels semblaient pourtant, de
prime abord, avoir vocation à n'occuper qu'une place très réduite (9). Or les juges se sont inspirés du devoir
de fidélité matrimonial pour créer un devoir de fidélité bis imposant de «
sanctionner toute forme d'infidélité entre partenaires » (10). Là où le droit du divorce incite
désormais à ne sanctionner que les formes d'infidélité les plus graves, le
droit du Pacs inviterait au contraire à sanctionner toute infidélité. Déclin du
devoir de fidélité dans le mariage, essor de la fidélité dans le Pacs, n'est-ce
pas un pas de plus vers la « désinstitutionalisation » de ce devoir ?
2. Pareille interrogation peut étonner, s'agissant du « premier
nommé des devoirs du mariage » à l'article 212 du Code civil (11) et qui constitue classiquement l'«
essence » du mariage (12). Quant à ce dernier, on a bien prédit
qu'« Un abîme le séparera toujours de l'union libre » ; union « sérieuse », le
mariage s'oppose trait pour trait aux unions « pour le plaisir, pour l'amusement
» (13). Cette réponse n'est d'ailleurs pas
spécifique au mariage civil. Élevé à la dignité de sacrement, le mariage
chrétien échappe a fortiori à la fantaisie de l'homme car il a été
institué par Dieu pour réaliser dans l'humanité son dessein d'amour : ainsi,
par leur nature même, le mariage et l'amour conjugal ont pour fins le bonheur
durable des époux, la procréation et l'éducation des enfants (14). Il en résulte que, pour l'Église,
l'amour des époux, associant l'humain et le divin, ne peut être qu'«
indissolublement fidèle, de corps et de pensée, pour le meilleur et pour le
pire » (15). Supposant une « vertu peu commune »,
le mariage chrétien se sépare donc nettement de « l'inclination simplement
érotique qui, cultivée pour elle-même, s'évanouit vite et d'une façon pitoyable
» (16).
Ce qui vaut pour le mariage chrétien vaut-il pour le mariage civil
? À suivre la pensée de Portalis, on pourrait, toutes proportions gardées, le
croire : là aussi, le mariage s'oppose aux unions fortuites « que le plaisir
forme et qui finissent avec le plaisir » (17); là aussi, la polygamie est «
inconciliable avec l'essence d'un engagement par lequel on donne tout, le corps
et le cœur » (18); là aussi, le mariage est conclu en vue
d'avoir des enfants et de les élever (19). Seulement le Code civil ne contient
pas, à la différence du Code de droit canonique (20), de définition du mariage qui inclut
l'exigence de procréation et d'éducation, laissant ainsi aux époux la liberté
de vouloir ou non des enfants (21). Le silence du Code civil sur ce point
n'a pourtant pas, semble-t-il, entamé la force originelle du devoir de fidélité
matrimonial.
3. Longtemps en effet, la fidélité conjugale a régné au cœur d'un
ordre public familial fondé sur la domination de la filiation légitime et servi
par la toute puissante présomption pater is est qui amenait à ignorer
les filiations « adultérines » (22). La fidélité était ainsi conçue comme
l'instrument d'une politique de protection de la famille légitime avec, en
arrière-plan, l'idée de défendre un certain ordre social, les familles formant
la fameuse « pépinière de l'État » (23). Cette politique avait donc justifié la
mise en place d'un dispositif visant à prévenir à tout prix l'adultère, en
particulier l'adultère de la femme, jugé bien plus dangereux que celui du mari.
Car l'infidélité féminine était de nature à jeter le trouble, par la naissance
d'enfants, dans la vie familiale en raison de la présomption de paternité qui
pèse sur le mari de la mère (24). Aussi, le droit pénal sanctionnait-il
plus sévèrement l'adultère de la femme que celui du mari (25). Quant au droit civil, il avait recours
à la cause péremptoire pour souligner systématiquement la gravité de l'adultère
commis par l'un des époux (26). Surtout, la grandeur du devoir de
fidélité se mesurait à la situation faite aux tiers : l'amant de l'épouse était
exposé à la sanction tant pénale (27) que civile (28) tandis que l'enfant de l'adultère était
mis au ban de la famille légitime (29) car la « paix des familles » (30) se faisait alors à ce prix. Le
rayonnement du devoir de fidélité s'expliquait tout naturellement par sa
position centrale dans la famille légitime.
4. Il n'est donc pas surprenant que l'affirmation, en 1972, de
l'égalité de principe des filiations légitime et adultérine ait modifié en
profondeur la physionomie du devoir de fidélité, allant jusqu'à entraîner en
1975 la suppression pure et simple de l'infraction d'adultère (31). Privé de son influence prépondérante
sur la famille légitime, le devoir de fidélité n'avait désormais vocation à ne
s'appliquer qu'à certaines personnes et avant tout aux époux, débiteurs légaux,
plutôt qu'aux tiers. Dès cette époque, la transformation révélait, on l'a dit,
une approche non plus holiste mais individualiste des rapports familiaux qui
supposait de renoncer à construire « un ordre social globalement juste » pour
mieux lutter contre des discriminations perçues comme injustes puisqu'elles
frappaient des victimes innocentes (32). À cet égard, il suffit de rappeler que
les articles 759 et 760 du Code civil avaient pour but d'indemniser les «
victimes de l'adultère », le conjoint trompé et les enfants légitimes, par la
restriction de la part successorale de l'enfant adultérin en concours avec
ceux-ci (33). Cette « transaction sans gloire »,
voulue par le législateur du 3 janvier 1972, entre les intérêts de l'enfant «
adultérin » et ceux de la famille légitime, annonçait en réalité une politique
juridique plus protectrice des personnes que des institutions, des tiers que du
mariage (34).
C'est ainsi que le droit, après les « victimes de l'adultère »,
s'est également efforcé de protéger les « victimes des sanctions de l'adultère
», — l'amant ou la maîtresse ainsi que l'enfant « adultérin » — laissant, dans
l'ombre, le devoir de fidélité effacer peu à peu les traces de sa présence dans
les institutions du droit des obligations comme dans celles du droit de la
famille. Symptomatique de cette tendance fut le nouveau visage donné au «
complice » de l'adultère. Derrière le voile unique de la faute, apparaissaient
désormais de « bonnes » concubines : celle subitement privée de ressources du
fait du décès de son compagnon de longue date, celle qui avait été « l'objet de
la flamme » d'un époux infidèle, ou encore celle qui entretenait une liaison
amoureuse avec un homme, par ailleurs marié. Et il a été corrélativement jugé,
en 1975, que l'adultère est un délit touchant à la vie privée dont l'auteur
d'un accident mortel ne peut pas se prévaloir en justice (35), en 1999, que la libéralité consentie
pour maintenir la relation adultère n'est plus contraire aux bonnes mœurs (36) et, en 2001, que la participation à
l'adultère ne constitue pas en soi une faute de la maîtresse (37). Le retrait du devoir de fidélité fut
également perceptible dans le droit de la famille pour faire une place à la
notion de couple « hors mariage », à travers la reconnaissance, par la loi du
15 novembre 1999, du concubinage et du pacte civil de solidarité (38). Puis la coupure entre le devoir de
fidélité et les tiers se fit plus nette encore, la loi du 3 décembre 2001
supprimant, à propos de l'enfant « adultérin », toute référence à la fidélité
conjugale, ainsi que l'atteste l'abrogation de l'alinéa 3 de l'article 334 du
Code civil qui disposait que « Les droits de l'enfant ne peuvent préjudicier
que dans la mesure réglée par la loi aux engagements que, par le fait du
mariage, ce parent avait contractés » (39).
5. Au terme de cette évolution, il apparaît que la mise en œuvre
d'une politique juridique de protection des personnes, et plus spécialement des
tiers, a conduit, pour une large part, à occulter l'institution du mariage. Un
tel résultat pouvait sembler prévisible dans la mesure où la logique subjective
mise en œuvre à l'égard des tiers existait déjà dans les rapports entre époux :
on sait en effet que l'article 242 du Code civil ne permet aux époux de
demander le divorce pour faute que lorsque l'adultère constitue « une violation
grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage » rendant «
intolérable le maintien de la vie commune ». Dès lors, n'était-il pas logique
d'étendre aux tiers le contrôle subjectif de la violation du devoir de fidélité
applicable aux époux ? Il est permis de le penser tant il paraît difficile
d'être plus sévère à l'égard des tiers qu'à l'égard des époux, débiteurs du
devoir de fidélité ; si, entre les époux, l'infidélité grave est seule
sanctionnée, on ne voit pas pourquoi il en irait différemment à l'égard des
tiers.
On pourrait alors s'attendre à ce que l'adoption de ce contrôle
subjectif conduise à un affaiblissement généralisé du devoir de fidélité. Mais
telle n'est pas la position de la jurisprudence pour laquelle l'attention
portée aux tiers ne doit pas conduire à délaisser pour autant la protection du
mariage. Dans cette perspective, la conciliation de la protection du mariage et
de celle des tiers suppose que la logique subjective produise des effets
opposés selon la sphère concernée. C'est ainsi qu'affaibli à l'égard des tiers
(II), le devoir de fidélité n'a pas perdu sa force dans les rapports entre
époux (I).
I. La force
du devoir de fidélité dans les rapports entre époux
Plus la famille se contractualise, plus il apparaît que le devoir
de fidélité, devoir « essentiel » du mariage, doit se situer hors de portée des
volontés individuelles, sous peine de dénaturer l'institution matrimoniale (40).
6. La contractualisation se traduirait en effet par des accords
modulant le contenu du devoir de fidélité en fonction des intérêts personnels
des époux alors que la fidélité conjugale tire sa force de sa finalité unique :
être au service de l'engagement durable des époux de vivre et d'élever ensemble
leurs enfants (41). Surtout, sous sa forme la plus
poussée, la contractualisation réaliserait l'assimilation pure et simple du
mariage au contrat, le devoir de fidélité ne prenant plus sa source dans la loi
mais dans la seule volonté des époux. Précisément, la loi du 26 mai 2004, qui
ajoute au divorce par consentement mutuel le divorce par la volonté unilatérale
(42), s'inscrit dans ce processus
d'assimilation. La transposition au divorce des modes de rupture contractuels
ne préfigure-t-elle pas l'application au mariage des règles du droit commun des
contrats ? Le devoir de fidélité serait-il alors la dernière conquête de la
contractualisation ?
De lege lata, l'étude de la jurisprudence permet d'apporter
une réponse doublement négative. Tout d'abord, aucun des époux ne peut
s'affranchir, de son propre chef, du devoir de fidélité : le juge n'admet pas
les dispenses unilatérales (A). Ensuite, même d'un commun accord, les époux ne
peuvent pas échapper au devoir de fidélité : le juge prive également
d'efficacité les dispenses mutuelles (43) (B).
A. Le refus des dispenses unilatérales de fidélité
7. Si elle maintient le divorce pour faute, la loi du 26 mai 2004
supprime, pour l'essentiel, les effets pécuniaires attachés au prononcé du
divorce aux torts exclusifs (44). Privé de toute sanction réellement
contraignante, le devoir de fidélité peut-il encore résister à la volonté des
époux ? Il n'est pas douteux qu'une telle réforme, qui agit sur la sanction,
agit sur le devoir lui-même : en diminuant l'intérêt de recourir à cette cause
de divorce, on limite les cas où l'infidélité sera sanctionnée par le droit du
divorce. Toutefois, seul l'abandon du divorce pour faute signerait la fin de la
fidélité matrimoniale (45); la formule est connue : « Les fautes
qui font le divorce dessinent en creux les devoirs qui font le mariage » (46). Car sinon, quand et comment exprimer
la force du devoir de fidélité (47)? L'étude de la jurisprudence relative
au divorce pour faute révèle ainsi que le devoir de fidélité échappe à la
volonté unilatérale des époux : l'infidélité constitue une cause permanente de
divorce, quelles que soient les circonstances de sa commission (1.). En outre,
il apparaît que le juge n'a pas seulement recours au droit du divorce pour
sanctionner la violation du devoir de fidélité ; il fait également appel à la
responsabilité civile de droit commun (2.).
8. Il est certain que l'adultère n'est plus une cause automatique
de divorce : le juge tient des articles 242 et 245 du Code civil le pouvoir
d'apprécier les manquements des époux en fonction du contexte de l'infidélité (48). Pourtant, le contrôle subjectif de la
violation du devoir de fidélité n'a pas pour effet de créer au profit de chaque
époux une dispense judiciaire de fidélité. D'abord, en soi, l'adultère
constitue une faute dont la gravité est toujours présumée (49). Ensuite, même en présence de
circonstances « atténuantes » telles que l'existence d'une procédure de divorce
ou d'une faute du conjoint, l'infidélité demeure une cause de divorce, là où
l'application de mécanismes contractuels conduirait à écarter toute sanction.
10. Si le maintien du devoir de fidélité est le principe, on observe
qu'en réalité, l'adultère tardif est souvent jugé insuffisamment grave pour
constituer une cause de divorce (58) . Faut-il alors en déduire que le
devoir de fidélité s'impose avec moins de rigueur aux époux divorçants ? Là
encore, une telle déduction apparaît hâtive. Le juge n'écarte pas la faute
tardive car elle n'est pas la cause de la séparation ; il apprécie si elle
constitue ou non un obstacle à la reprise de la vie commune (59) . Ainsi, l'infidélité postérieure à
l'ordonnance de non-conciliation peut très bien justifier un divorce aux torts
partagés (60) voire aux torts exclusifs de l'époux
tardivement fautif (61) . Si le juge relève des circonstances «
aggravantes » pour qualifier l'adultère tardif de cause de divorce, tels la
répétition des relations sexuelles avec le tiers (62) , le concubinage (63) , la naissance d'un enfant (64) ou encore la présence de la maîtresse
sous le toit et dans le lit du mari (65) , il ne faut pas y voir pour autant le
signe d'une érosion du caractère impératif du devoir de fidélité sous l'effet
des volontés individuelles.
11. La jurisprudence relative à l'excuse est une autre
illustration de la résistance du devoir de fidélité à l'analyse contractuelle.
De prime abord, l'admission de l'excuse, en application de l'article 245 du
Code civil, semble bien constituer une application de l'exception d'inexécution
aux devoirs du mariage : l'adultère de l'un justifierait l'adultère de l'autre (66) . Pourtant, comme il a été démontré,
les devoirs « mutuels » du mariage ne sont pas objectivement interdépendants
comme le sont les obligations d'un contrat synallagmatique (67) . Toute logique contractuelle doit être
exclue en la matière. Tout comme la faute de la victime peut limiter son droit
à réparation, la faute du demandeur peut alors, selon l'article 245 du Code
civil, « enlever aux faits qu'il reproche à son conjoint le caractère de
gravité qui en aurait fait une cause de divorce ». Il n'y a là qu'une
possibilité offerte au juge, l'admission de l'excuse ne présentant aucun
caractère automatique (68) . En effet, hormis l'hypothèse de la
provocation à l'adultère qui se situe dans un rapport de causalité directe avec
la faute (69) , il est difficile de déterminer a
priori dans quels cas l'adultère d'un époux pourra être excusé par le
comportement de l'autre.
12. Si les fautes conjugales sont plus ou moins reliées les unes
aux autres, l'établissement d'une corrélation entre elles ne suffit pas
toujours à admettre l'excuse (70) . Ainsi, à prendre l'hypothèse
d'adultères réciproques, on s'aperçoit qu'il ne résulte pas de la jurisprudence
une faculté offerte à l'un de se dispenser du devoir de fidélité en réaction au
comportement fautif de l'autre. Tantôt le juge admet l'excuse, maintenant le
divorce aux torts exclusifs aux motifs que le premier fautif est seul à
l'origine de la rupture conjugale (71) ou vit en concubinage (72) . Tantôt le juge rejette l'excuse,
justifiant le partage des torts par le caractère répété des relations
extraconjugales postérieures (73) ou parce qu'elles manifestent
l'intention de mettre fin à la vie commune (74) . Qu'elle soit tardive ou commise en
réaction au comportement de l'autre conjoint, l'infidélité demeure dans tous
les cas une cause de divorce. Le renforcement de la sanction de l'infidélité
manifeste, lui aussi, la volonté de ne pas abandonner le devoir de fidélité au
bon vouloir des époux.
14. On pourrait cependant imaginer que le juge ne fasse que
rarement droit à la demande fondée sur l'article 1382 du Code civil en raison
de la difficulté de prouver le préjudice moral, celui-ci ne pouvant résulter ni
du divorce ni de la seule infidélité (80). Or l'analyse de la jurisprudence
révèle au contraire une position favorable à l'octroi de dommages-intérêts à
l'époux victime, en particulier lorsque l'infidélité a porté atteinte à sa
dignité. À toute époque, la jurisprudence sanctionne la publicité donnée à la
liaison extraconjugale, stigmatisant le « déshonneur déversé sur la famille »
par l'épouse qui maintient publiquement son domicile chez son amant (81), le « scandale public » de l'adultère (82), l'offense dans un « milieu
particulièrement en vue » (83) , l'« inconduite affichée » (84) , l'exhibition du mari « dans un lieu
public avec sa maîtresse » (85) , la « liaison ostensible et publique
avec une concubine désignée comme sa femme légitime » (86) , le fait pour le mari de s'afficher
avec sa maîtresse devant ses enfants (87) ou d'associer à son nom celui de sa
maîtresse et de leur enfant commun dans le faire-part de décès de son père
publié dans le journal local (88) .
Plus l'infidélité s'affiche, plus le juge réaffirme publiquement
la force du devoir de fidélité par la condamnation du comportement portant
atteinte à la dignité du conjoint et, au-delà, à l'institution du mariage. Les
condamnations, il est vrai, sont souvent symboliques (89) . Mais faut-il y voir le signe d'un
affaiblissement du devoir de fidélité ? Sans doute pas, tant cette forme de
condamnation reflète le caractère punitif de l'action dirigée contre l'époux
fautif (90) ; c'est ainsi, dans sa fonction de
peine privée, que la responsabilité civile peut assurer le mieux le respect du
devoir de fidélité entre époux (91) .
On ne peut donc pas déduire de la jurisprudence une tendance à
admettre les dispenses unilatérales de fidélité. Peut-on en dire autant lorsque
les époux s'entendent, cette fois, pour s'exonérer mutuellement du devoir de
fidélité ? Si certaines décisions récentes des juges du fond ont permis de
douter du caractère impératif du devoir de fidélité, la solution de principe
n'est pas modifiée : il n'appartient pas aux époux de se dispenser conventionnellement
de ce devoir.
B. Le refus des dispenses mutuelles de fidélité
15. S'il est bien une affirmation que l'on continue d'enseigner,
c'est que le devoir de fidélité est d'ordre public, celui-ci ne pouvant faire
l'objet d'aucun aménagement conventionnel de la part des époux (92) . Le Code civil prohibe en effet la
conclusion des « pactes de liberté » (93) , directement contraires à l'engagement
des époux pris l'un envers l'autre le jour du mariage. L'article 226 affirme
ainsi que les devoirs personnels des époux sont applicables « par le seul effet
du mariage, quel que soit le régime matrimonial » (94) . Quant à l'article 1388 du même Code,
il précise encore que les époux ne peuvent pas déroger aux devoirs « qui
résultent pour eux du mariage ». La prescription du législateur est-elle
toujours observée par la jurisprudence ? L'analyse des décisions permet de
répondre par l'affirmative : si le juge refuse de donner effet aux dispenses
mutuelles de fidélité en présence d'une immoralité ou d'une fraude des époux
(1.), il va même jusqu'à refuser ces dispenses en l'absence de telles attitudes
(2.).
1. En présence d'une immoralité ou d'une fraude des époux
16. Classiquement, la jurisprudence estime que la connivence «
active » de l'époux qui a non seulement toléré mais encouragé l'autre à être
infidèle (95) fait obstacle au prononcé du divorce
pour faute (96) . Tel est par exemple le cas de la
danseuse d'opéra qui, pour épouser un marquis, a accepté la condition stipulée
au moment du mariage, selon laquelle le mari continuerait à vivre avec sa
maîtresse (97) . Tel est encore le cas des époux qui
s'incitent mutuellement à entretenir des relations érotiques avec un autre
couple (98) . Dans ces hypothèses, le juge décide
que le demandeur a eu « une conduite déshonorante dont il ne peut prétendre
tirer avantage » (99) : celui qui a initialement favorisé ou
tiré profit de l'adultère de l'autre ne peut pas se plaindre, après coup, d'une
offense véritable (100) . Le juge prive en quelque sorte le
demandeur de la possibilité de dénoncer l'accord conclu avec son époux.
17. Faut-il alors voir dans ce refus de prononcer le divorce une
dispense de fidélité accordée par le juge aux époux ? La réponse est
certainement négative : dès avant 1975, on admettait cette fin de non-recevoir
en raison de l'immoralité du demandeur alors même que l'adultère était une
cause péremptoire de divorce (101) . Surtout, la connivence « active »
constitue, au sens de l'article 245 du Code civil, une faute du demandeur
susceptible d'atténuer celle du défendeur (102) : le rejet de la demande en divorce
n'est donc pas la seule sanction possible de la connivence « active »,
l'article 245 permettant également au juge de prononcer le divorce aux torts
partagés, reconnaissant ainsi la double faute commise par les époux, nonobstant
l'accord conclu entre eux (103) . C'est précisément cette dernière
solution qui a été adoptée par les juges du fond dans une hypothèse où ils ont
décidé que les relations croisées des époux avec un autre couple constituaient
« de la part des époux une violation grave et renouvelée des obligations
résultant du mariage », estimant qu'« Il n'appartient pas aux époux, même d'un
commun accord, de se dispenser de certains devoirs auxquels ils se trouvent
astreints par l'effet du mariage, notamment celui de fidélité » (104).
18. Dans d'autres circonstances, la connivence dissimule l'entente
frauduleuse des époux qui, d'accord pour divorcer, se fabriquent une cause
artificielle de divorce pour faute pour voir celui-ci prononcé plus rapidement (105). Là encore, le rejet de la demande en
divorce ne vaut pas dispense judiciaire de fidélité : il s'agit plutôt de
sanctionner l'attitude des époux complices qui cherchent à détourner la
procédure du divorce pour faute. Si l'objectif est louable, c'est la méthode
utilisée par les juges qui peut être contestable. En effet, pour rejeter la
demande, les juges considèrent parfois que les époux volages n'ont pas commis
de faute, cause de divorce, au sens de l'article 242 du Code civil (106). Retenant une conception élargie de
l'imputabilité, ils décident que les fautes d'infidélité ne sont imputables ni
à l'un ni à l'autre car elles procèdent d'« un mode de vie comportant pour
chacun de grands espaces d'intimité hors du couple, ayant progressivement
distendu leurs liens au point de les mener à une vie commune avant tout
sociale, à s'autoriser l'adultère » (107) ou que la demande en divorce « n'est
que l'aboutissement normal d'un système de vies décidé en accord » (108) .
Ce faisant, les juges apprécient la faute par rapport à l'accord
de volontés des époux et non plus par rapport au devoir de fidélité inscrit
dans la loi : ils admettent ainsi que les époux peuvent valablement se dispenser
du devoir de fidélité. Cette erreur d'appréciation n'a toutefois pas vocation à
subsister. D'ailleurs, certains juges du fond ont, à l'inverse, refusé de tenir
compte de la faute du mari consistant à « ne pas avoir respecté toutes les
règles d'un jeu librement consenti » (109) . Mieux vaut sans doute, dans de
telles situations, sanctionner les fautes des époux par le prononcé d'un
divorce à leurs torts partagés, « quitte à faire le jeu des parties » (110) ; car la jurisprudence souligne alors
la résistance du devoir de fidélité à la volonté conjugale. Bien plus, elle ne
se limite pas aux seuls cas d'immoralité ou de fraude des époux pour priver
d'efficacité les « pactes de liberté ».
2. En l'absence d'une immoralité ou d'une fraude des époux
19. Le principe est sauf : les époux ne peuvent en aucun cas ni à
aucun moment se délier mutuellement du devoir de fidélité ; le juge refuse de
donner effet aux « pactes de liberté » même en l'absence d'immoralité ou de
fraude (111) . Un jugement du Tribunal de grande
instance de Lille, il est vrai, avait homologué une convention temporaire de
divorce dans laquelle les époux se dispensaient mutuellement du devoir de
fidélité (112) . Mais cette décision, isolée, rendue
à l'occasion d'un divorce sur demande conjointe, n'a certainement pas toute la
portée qu'on a cru devoir lui attribuer (113) . En particulier, la dispense serait
sans incidence sur le juge saisi d'une demande de divorce pour faute (114) . Ainsi, la jurisprudence refuse de
donner effet aux renonciations anticipées au devoir de fidélité, faisant
prévaloir le comportement de l'époux sur la convention opposée (115) . De la même manière, les pactes de
séparation amiable, qui constituent déjà une violation du devoir de communauté
de vie (116) , n'emportent pas dispense du devoir
de fidélité, l'adultère commis pendant la durée du pacte pouvant toujours
caractériser une faute, cause de divorce (117) . D'ailleurs, si un tel pacte
contenait explicitement une dispense de fidélité, cette dispense serait aussi
déclarée illégale (118) .
L'étude de la jurisprudence a ainsi permis de constater que le
devoir de fidélité n'a pas perdu de sa force dans les rapports entre époux. De
prime abord, on ne peut donc manquer d'être surpris par le très net
affaiblissement de ce devoir à l'égard des tiers.
II. La
faiblesse du devoir de fidélité à l'égard des tiers
Institutionnel entre les époux, le devoir de fidélité ne serait, à
l'inverse, même plus véritablement contractuel à l'égard des tiers, faute
d'opposabilité à ceux-ci de la situation née du mariage :
20. Le devoir de fidélité peut-il être à la fois fort entre les
époux et faible à l'égard des tiers ? À suivre les enseignements du droit des
contrats, le doute est permis tant l'opposabilité apparaît comme « le
complément nécessaire de la force obligatoire du contrat » (120). Le risque serait alors que le devoir
de fidélité, privé d'effet à l'égard des tiers, perde également sa force dans
les rapports entre époux.
21. Est-il possible d'enrayer le déclin du devoir de fidélité
vis-à-vis des tiers ? À première vue, il suffirait pour cela de restaurer le
caractère institutionnel de ce devoir à leur égard en inscrivant, par exemple,
à l'article 226 du Code civil « le principe du rayonnement du statut
matrimonial au-delà de la sphère des seuls époux » (121). Mais la solution conduirait
nécessairement à remettre en cause des droits déjà reconnus par le législateur
au profit des tiers, au premier chef ceux des enfants « adultérins ». À tout le
moins, le recours à l'analyse contractuelle du mariage, qui fait de celui-ci un
contrat dont l'existence s'impose aux tiers, devrait permettre d'aboutir à un
résultat équivalent (122) . Pourtant, là encore, le remède est
inadapté. On sait, en effet, que l'opposabilité du contrat aux tiers dépend de
la nature des droits nés de celui-ci (123) . Or le mariage donne naissance à un
devoir de fidélité de nature institutionnelle dont les contours ont été
progressivement limités par le législateur aux seuls époux (124) : le divorce pour faute est, en effet,
quasiment l'unique sanction de la violation du devoir de fidélité prévue par la
loi depuis l'abandon du délit pénal d'adultère, la suppression des restrictions
affectant l'enfant « adultérin » (125) et la reconnaissance légale des
couples non mariés (126) . Il n'est donc pas possible de faire
produire au devoir de fidélité plus d'effets que ceux définis par le législateur.
22. Le déclin du devoir de fidélité apparaît donc irréversible
tant il est lié au phénomène contemporain de « personnification » des tiers,
lui-même à l'origine d'une politique juridique plus protectrice des tiers que
des époux. Il y a peu, il existait trois sortes de tiers, nettement identifiés,
qui correspondaient à des catégories abstraites auxquelles le devoir de
fidélité s'appliquait de manière différenciée : le « complice », l'enfant «
légitime » et l'enfant « adultérin ». Désormais, du chapeau du « complice »
jaillissent des personnages très variés, suscitant tantôt de l'émotion, tantôt
de l'indignation : la concubine éplorée, délaissée, trahie, amoureuse, la
maîtresse provocante, calculatrice, malveillante, l'amant affectueux mais aussi
indélicat, méprisant, irresponsable. Quant à l'enfant, qu'il soit « légitime »
ou « adultérin », la diversité existe également ; elle est à la mesure de la
situation des parents : l'enfant adultérin « sur vif mariage » peut ainsi faire
naître un sentiment de compassion pour les enfants légitimes (127) .
Tout semble séparer ces trois types de tiers : le « complice » est
fautif, l'enfant « adultérin » innocent et l'enfant « légitime » victorieux.
Pourtant, un lien les unit tous, qui tient dans leur rapport au devoir de
fidélité : celui-ci a perdu, par la volonté du législateur, sa forte influence
sur ces tiers, même sur ceux qui sont fautifs. L'affaiblissement du devoir de
fidélité est donc perceptible non seulement à l'égard de l'enfant (B) mais
aussi, de manière plus surprenante, à l'égard du « complice » de l'adultère
(A).
A. Le devoir de fidélité et le « complice »
23. La tendance à la « personnification » des tiers invite le juge
à transposer en la matière le contrôle subjectif de la violation du devoir de
fidélité, déjà présent dans les rapports entre époux (1.). Mais, à la
différence de ses effets sur les époux, le contrôle du juge conduit à priver, à
l'égard des tiers, le devoir de fidélité de tout caractère institutionnel,
voire contractuel, allant jusqu'à remettre en cause l'existence même d'une
faute de complicité d'adultère (2.).
1. Le contrôle subjectif de la violation du devoir de
fidélité
25. Il en résulte que les instruments classiquement utilisés pour
défendre l'institution du mariage à l'égard des tiers ne sont plus du tout
adaptés à ce contrôle. Tel est le cas, en premier lieu, de l'exigence d'un
dommage légitime subi par la victime. Le dommage, on le sait, n'est en principe
réparable que s'il consiste dans une atteinte à un intérêt légitime,
c'est-à-dire à un intérêt ni contraire à la loi ni contraire aux bonnes mœurs (131) . C'est ainsi que
26. Il en va de même de la notion de cause subjective, longtemps
utilisée pour contrôler la validité des libéralités entre concubins adultères (137) . De prime abord, pourtant, on pouvait
penser que la cause subjective était adaptée en la matière : l'ancienne
distinction jurisprudentielle fondée sur la cause immorale (138) présentait l'intérêt de n'invalider
que les « mauvaises » libéralités, celles qui visent le maintien ou la
poursuite de la situation illicite plutôt que sa cessation (139) . La référence aux bonnes mœurs, il
est vrai, pouvait sembler inappropriée dans un contexte très protecteur de la
liberté de la vie privée (140) . Mais à n'être plus jugée immorale,
la cause pouvait de toute façon être jugée illicite, l'article 212 du Code
civil s'imposant toujours au juge (141) .
En réalité, immorale ou illicite, c'est l'existence même d'un
contrôle par la cause subjective qui ne convient plus puisque celle-ci ne
permet pas de moduler la sanction en fonction de l'attitude du tiers complice.
En effet, si l'illicéité du mobile s'apprécie dans la personne du disposant,
c'est sur le gratifié qu'elle a une incidence, le privant automatiquement du
bénéfice de la libéralité. Il s'agit d'une logique institutionnelle qui conduit
avant tout à sanctionner l'acte illicite lui-même. Ce faisant, un tel contrôle
est contraire à l'interprétation actuelle de l'article 212 du Code civil qui
dissocie la sphère des époux de celle des tiers, appliquant le devoir de
fidélité dans la première et non dans la seconde. En ce sens, il est difficile
d'affirmer que la libéralité est illicite sans constater, outre la faute de
l'époux adultère, une faute du tiers bénéficiaire (142) . Or la nouveauté est que la faute du
complice ne peut plus résulter de sa seule participation à la violation du
devoir de fidélité.
27. Le contrôle subjectif opéré par le juge conduit à dépouiller
le devoir de fidélité de son caractère tant institutionnel que contractuel à
l'égard des tiers. Classiquement en effet, la responsabilité du partenaire de
l'époux marié était fondée tantôt sur le non-respect des règles de vie en
société (143) , tantôt sur la tierce complicité, «
séquelle civile » de l'ancienne complicité pénale (144) . Désormais, pour
28. Il n'est pas davantage possible de retenir la responsabilité
de l'amant ou de la maîtresse comme complice de l'adultère. La solution est de
nature à surprendre quand on sait qu'en droit des contrats, la participation en
connaissance de cause à la violation d'une obligation contractuelle constitue
une faute délictuelle (147) . Mais si le mariage peut s'analyser
comme un contrat, il n'en va pas de même du devoir de fidélité qui en est issu
: de nature institutionnelle, ses contours ont été progressivement limités par
le législateur aux époux, de sorte qu'il n'est pas naturellement opposable aux
tiers (148) . Faut-il alors transformer le devoir
de fidélité en une obligation purement contractuelle, à l'instar du devoir de «
fidélité » issu du Pacs (149) ? Cela ne résoudrait rien car ce
serait aussi affaiblir le devoir de fidélité que de l'abandonner aux volontés
individuelles des époux.
29. Ni institutionnel ni même contractuel à l'égard du complice,
le devoir de fidélité peut-il encore être opposable à celui-ci ? Une
opposabilité « circonstanciée » est envisageable. Mais encore faut-il
identifier la faute « détachable » que commet celui qui a une liaison avec une
personne mariée. Quel peut être alors le fait fautif s'il ne s'agit ni du
manquement à une règle sociale ni de la violation du devoir de respecter le
contrat des époux ?
30. Le « scandale » créé par l'attitude de la maîtresse ou de
l'amant aurait pu, à l'instar de la jurisprudence relative aux époux, être
appréhendé de manière extensive. Or il a été décidé qu'un « simple » manque de
discrétion ne suffisait pas à caractériser la faute du complice (153) . Il faudrait une démarche active du
complice de l'adultère qui, par exemple, se ferait connaître comme tel auprès
de l'époux trompé. Deux types de scandale ont ainsi pu engager, par le passé,
la responsabilité du complice : le fait pour la maîtresse de se faire passer
publiquement pour l'épouse légitime (154) ou encore le fait pour l'amant d'être
surpris par le mari dans la chambre conjugale avec l'épouse de celui-ci (155) . De manière exemplaire,
31. Quant à la notion de « détournement » de l'époux infidèle,
elle est entendue de façon encore plus restrictive. Ancienne, cette notion
désigne le fait pour l'amant de prêter « son concours à une femme mariée pour
l'aider à quitter définitivement la résidence familiale et à séparer les
enfants de leur père » (156) . Le complice doit alors réparer le
préjudice moral qu'il a contribué à créer en laissant l'époux abandonné « dans
l'ignorance du sort de la femme et de la fille » (157) ou « en ruinant définitivement
l'espoir, jusqu'alors entretenu par la femme légitime, du retour de son mari au
domicile conjugal » (158) . Autrement dit, ce qui est reproché à
l'amant ou à la maîtresse, c'est d'avoir contribué à causer le divorce, en
s'attachant à « maintenir et à rendre quasi permanent l'état d'adultère » (159) . Nul doute qu'une telle faute ne peut
être, là aussi, que rarement établie. Une épouse a ainsi échoué dans la preuve
du « détournement » de son mari, dans la mesure où celui-ci reconnaissait avoir
eu de multiples maîtresses depuis son mariage et que, dès lors, la rupture du
couple ne pouvait pas être imputée à la maîtresse assignée par l'épouse (160) . De même, il a été jugé que le seul
fait pour la maîtresse d'intenter une action en recherche de paternité n'était
pas, sauf intention de nuire « spécifiquement au conjoint » (161) , une « manœuvre » destinée à
détourner le mari de son épouse (162) .
32. Il apparaît ainsi que le juge, examinant les circonstances de
l'infidélité, en tire des conséquences opposées selon que l'on se situe dans la
sphère des époux ou dans celle de l'amant ou de la maîtresse. Là où
l'infidélité est cause de divorce ou source de responsabilité entre époux, elle
n'est que très rarement sanctionnée dans la personne du complice. On voit ainsi
que la conception subjective de la violation du devoir de fidélité conduit à
affaiblir celui-ci à l'égard du complice, alors même que ce dernier est fautif
; à plus forte raison, il en est ainsi lorsque le tiers n'a commis aucune
faute, comme c'est le cas de l'enfant.
B. Le devoir de fidélité et l'enfant
33. Dans une logique subjective, la violation du devoir de fidélité
ne peut plus avoir d'effet sur l'enfant « adultérin » (1.). C'est ce qui
explique qu'à l'égard de l'enfant légitime, le devoir de fidélité perde
également son influence et se détache de la présomption de paternité (2.).
34. Seule l'approche institutionnelle du devoir de fidélité permet, en théorie, de justifier l'opposabilité de celui-ci à l'enfant « adultérin ». Jadis « monstruosité dans l'ordre social », l'enfant de la faute était sacrifié au bénéfice de la famille légitime : il était privé de tout, de la faculté d'établir sa filiation et de celle de succéder