1ère Année
Droit de
Travaux Dirigés
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Séance n°5
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Programme Général: Le divorce.
Thème de la séance: Le divorce pour faute, le divorce sur requête
conjointe.
Exercice:
- Réaliser un commentaire
intégral de l'arrêt rendu par Civ. 2e,
12 sept. 2002 (document n°3).
- Consultation
Documentation
A) Le divorce pour faute.
Document 1: Civ. 2e, 9 oct. 1996: Bull. civ. II, no 224; RTD civ. 1997. 103,
obs. Hauser,
rejetant le pourvoi contre
Document 2: Civ. 2e, 12 sept.
2002: Bull. civ. II, no 180; D. 2002.
IR. 2654; Defrénois 2003. 117, obs. Massip; RJPF
2002-12/26, note Garé; Dr. fam. 2003, no 26, note Lécuyer; RTD civ. 2002. 784, obs. Hauser
Document 3 : Civ. 2e, 20 avr.
1989: Bull. civ. II, no 91
Document 4 : Civ. 1re, 11 janv.
2005: Bull. civ. I, no 11; D. 2005. IR. 313; Dr. fam. 2005, no
53, note Larribau-Terneyre
B) Le divorce sur demande
conjointe
Document 5: Civ. 2ème 6 mai
1987, Bull. civ. II, no 103; GAJC, 11e
éd., no 36; D. 1987. 358, note Groslière; Gaz. Pal. 1988. 1. 3, note Massip.
Document 6 : Civ. 2ème
13 novembre 1991, Bull. civ. II, no 303; Defrénois 1992. 721, obs. Massip.
SUR LE SITE INTERNET : Volonté et ordre public dans le nouveau
divorce: un divorce entré dans le champ contractuel?, par Jean Hauser et
Philippe Delmas Saint-Hilaire, Defrénois, 2005, p. 357
A) Le divorce pour faute.
Document 1 : Civ. 2e, 9 oct.
1996
« Attendu que M. Y...,
reprochant à sa femme d'avoir méconnu ses engagements en adhérant aux Témoins
de Jéhovah, et invoquant notamment de graves perturbations dans la vie familiale
et l'opposition dans l'éducation des enfants, a demandé le divorce ; que, par
arrêt du 29 juin 1992, confirmatif de l'ordonnance de non-conciliation, la
résidence habituelle des enfants communs a été fixée chez le père ; que l'arrêt
attaqué (Montpellier, 7 novembre 1994) a prononcé le divorce des époux aux
torts exclusifs de la femme et a maintenu la résidence des enfants chez le père
;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il est reproché
à l'arrêt d'avoir prononcé le divorce aux torts exclusifs de l'épouse, alors,
selon le moyen, que, d'une part, la liberté de conscience et de religion qui
implique celle de changer de religion postule la possibilité pour le croyant,
fût-il converti, de satisfaire les exigences du culte choisi non seulement en
public mais aussi de façon individuelle et privée ; qu'à cet égard
l'appartenance à la communauté religieuse des Témoins de Jéhovah génère
certaines obligations spécifiques, notamment lors des fêtes religieuses ; qu'en
retenant comme unique grief de la cause du divorce imputable à l'épouse, le
fait qu'à partir de 1989 celle-ci s'est refusée à participer aux fêtes de
famille telles que les anniversaires des enfants, ainsi qu'aux fêtes
religieuses en particulier de Noël et de Pâques, malgré le caractère aussi
familial que religieux de ces dernières, la cour d'appel méconnaît ce
qu'implique la liberté de conscience et de religion et partant viole l'article
9 de
Mais attendu que c'est par
une appréciation souveraine que la cour d'appel retient qu'à partir de 1989 Mme
X... s'est refusée à participer aux fêtes de famille telles que les
anniversaires des enfants, ainsi qu'aux fêtes de Noël, malgré le caractère
aussi familial que religieux de ces dernières, et que ce comportement constitue
une violation renouvelée des devoirs et obligations du mariage rendant
intolérable le maintien du mariage ;
D'où il suit que le moyen
n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ».
Document 2: Civ. 2e, 12 sept. 2002
« Sur le moyen unique
du pourvoi principal :
Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt
confirmatif attaqué (Paris, 4 novembre 1999) d'avoir prononcé le divorce des
époux
Y...-X... à ses torts
exclusifs, alors, selon le moyen :
1 ) que lorsque les époux disposent d'un
domicile choisi d'un commun accord, aucun des deux ne peut imposer à l'autre un
changement de domicile sans une concertation préalable ; qu'en outre, le refus
d'un changement imposé unilatéralement ne peut constituer une faute au sens de
l'article 242 du Code civil, mais peut éventuellement conditionner un divorce
pour rupture prolongée de la vie commune ; que M. Y... a modifié
unilatéralement le lieu de la résidence familiale sans concertation préalable
avec son épouse, d'où il suit que le refus opposé par Mme X... de suivre son
mari dans une expatriation définitive en République de Chine populaire, qui lui
était imposée unilatéralement par son mari, ne pouvait être considéré comme une
faute au sens de l'article 242 du Code civil, sans que ce texte ne soit violé ;
2 ) qu'en toute hypothèse, la cour d'appel n'a
pas recherché, ainsi que cela lui était clairement demandé, si la
réglementation chinoise permettait à Mme X..., d'origine taïwanaise, de
s'installer de façon permanente sur le territoire de
Mais attendu que c'est dans
l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel a
estimé, par une décision motivée, qu'eu égard aux circonstances particulières
de l'espèce, le refus de Mme X... de rejoindre son époux à l'étranger
constituait de sa part une cause de divorce au sens de l'article 242 du Code
civil ;
D'où il suit que le moyen ne peut être
accueilli ;
Sur le moyen unique du
pourvoi incident :
Attendu que M. Y... fait
grief à l'arrêt d'avoir réduit à 2 500 francs par mois "à compter du
présent arrêt" la pension alimentaire versée à Mme X..., alors, selon le
moyen, que le devoir de secours entre époux cesse par le prononcé du divorce,
en sorte que viole l'article 270 du Code civil l'arrêt attaqué qui, tout en
prononçant le divorce des époux Y... et X..., condamne le premier à verser à la
seconde une pension alimentaire de 2 500 francs par mois à compter de sa
décision, sans préciser que cette pension cessera lorsque l'arrêt prononçant le
divorce sera devenu irrévocable ;
Mais attendu que le versement de la pension
alimentaire devant cesser de plein droit à compter du moment où le divorce devient
définitif, le moyen est inopérant ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi principal de Mme X... et le
pourvoi incident de M. Y... ».
Document 3 : Civ. 2e, 20 avr.
1989: Bull. civ. II, no 91
« Sur le moyen unique
:
Vu l'article 242 du Code
civil et l'article 245, alinéa 2, du même Code ;
Attendu qu'il résulte de
ces textes que le divorce ne peut être demandé par un époux pour des faits
imputables à l'autre qu'à la double condition que ces faits constituent une
violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage et rendent
intolérable le maintien de la vie commune ;
Attendu que l'arrêt qui
prononce le divorce des époux X... aux torts exclusifs de l'épouse se borne à
énoncer par motifs adoptés que l'abandon par la femme du domicile conjugal
constitue une violation grave des devoirs et obligations du mariage ;
Qu'en se déterminant ainsi
sans rechercher si cette faute rendait intolérable le maintien de la vie
commune, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans
toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 27 mai 1987, entre les parties, par
la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans
l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie
devant la cour d'appel de Paris ».
Document 4 : Civ. 1re, 11 janv. 2005
« Sur le premier moyen
:
Vu l'article 242 du Code
civil ;
Attendu que le divorce pour faute ne peut être
prononcé qu'en raison de faits constituant une violation grave ou renouvelée
des devoirs et obligations du mariage et rendant intolérable le maintien de la
vie commune ;
Attendu que, saisie d'une
demande en séparation de corps formée par Mme X... contre son époux qui avait
reconventionnellement demandé le divorce, la cour d'appel, pour prononcer le
divorce des époux Y... aux torts partagés, a relevé que chacun des époux
formulait à l'encontre de l'autre "un ensemble de griefs qui pris chacun
isolément serait insuffisant pour constituer une violation grave et renouvelée des
devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie
commune mais qui, examinés globalement mettaient en évidence qu'il n'existait
plus aucune communication entre les époux qui s'enfermaient chacun de leur côté
dans une rancœur certaine à l'égard de l'autre sans pouvoir faire un effort
vers son conjoint" ;
Qu'en se déterminant par de
tels motifs qui, s'ils constatent une mésentente avérée et une situation de
fait dégradée acceptée par les époux, ne caractérisent pas une cause de divorce
au sens de l'article 242 du Code civil, la cour d'appel a violé le texte
susvisé ;
PAR CES MOTIFS, sans qu'il
y ait lieu de statuer sur le second moyen :
CASSE ET ANNULE, dans
toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 avril 2002, entre les parties, par
la cour d'appel de Poitiers ».
B) Le divorce sur demande
conjointe
Document 5: Civ. 2ème 6 mai 1987
« Sur le moyen unique
:
Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué
(Lyon, 14 février 1985), qu'un jugement, non frappé de voies de recours, a
prononcé le divorce des époux X... sur leur requête conjointe et homologué la
convention définitive portant règlement des conséquences du divorce ; que Mme
X..., estimant être victime d'une lésion dans cette convention, en a demandé la
rescision ;
Attendu qu'il est fait
grief à l'arrêt d'avoir déclaré cette action irrecevable, alors que, d'une
part, la convention portant règlement des effets du divorce pourrait être
dissociée du jugement prononçant celui-ci, et, n'étant pas irrévocable,
pourrait faire l'objet d'une action en rescision pour lésion, et alors que,
d'autre part, en considérant qu'en l'absence de clause stipulant l'égalité du
partage, celui-ci pouvait être présumé inégal, ce qui rendrait irrecevable
l'action en rescision pour lésion, la cour d'appel aurait violé les articles
1476 et 887 du Code civil ;
Mais attendu que l'arrêt retient à bon droit
que le prononcé du divorce et l'homologation de la convention définitive ont un
caractère indissociable et ne peuvent plus être remis en cause hors des cas
limitativement prévus par la loi ;
Que par ces seuls motifs,
la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi »
Document 6: Civ. 2ème 13
novembre 1991,
« Sur le premier
moyen, pris en ses trois branches :
Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué,
qu'un jugement, non frappé de voies de recours, a prononcé le divorce des époux
X... sur leur requête conjointe, et homologué la convention définitive portant
règlement des conséquences du divorce ; que cette convention prévoyait
notamment l'allocation à la femme d'une prestation compensatoire, sous forme de
rente viagère ; que M. X..., estimant que son consentement au paiement de cette
prestation avait été vicié, car il avait tenu pour valables les déclarations de
son épouse, lors de la réitération de la demande en divorce, selon lesquelles
elle était, à cette époque, sans emploi, alors qu'elle exerçait en fait une
activité rémunérée, a sollicité du tribunal de grande instance l'annulation de
la convention définitive relativement à ses dispositions concernant la
prestation compensatoire, la suppression de cette prestation et la condamnation
de Mme Y... à lui payer la somme versée à ce titre ;
Attendu qu'il est fait
grief à l'arrêt d'avoir déclaré irrecevable cette demande, alors que, d'une
part, en décidant que la partie à la convention définitive ne pouvait, lorsque
son consentement avait été vicié par l'erreur dont elle avait été victime ou
par le dol imputable à l'autre conjoint, en obtenir la nullité, la cour d'appel
aurait violé les articles 279, 1108, 1110 et 1116 du Code civil, alors que,
d'autre part, en retenant, pour refuser de prononcer l'annulation de la
convention définitive, que l'action en nullité ne pouvait aboutir qu'à
l'anéantissement de la clause relative à la prestation compensatoire et ainsi à
une révision prohibée de la convention, la cour d'appel aurait à nouveau violé
les articles 1108, 1110 et 1116 de ce même Code, et alors qu'enfin, la cour
d'appel aurait violé l'article 481 du nouveau Code de procédure civile en
statuant sur le bien-fondé de la demande de M. X..., après avoir déclaré
irrecevable celle-ci;
Mais attendu que la
troisième branche du moyen, qui est exclusivement dirigée contre des motifs de
la décision, est, par là même, irrecevable ;
Et attendu que l'arrêt retient à bon droit que
le prononcé du divorce et l'homologation de la convention définitive ont un
caractère indissociable et ne peuvent plus être remis en cause hors des cas
limitativement prévus par la loi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ».
CONSULTATION
Vous recevez la visite de
Mme Marguerite Corre, âgée de 45 ans, qui vous expose qu'elle a épousé M.
Hubert Jame, âgé aujourd'hui de 47 ans, le 14 mai 1980, à Nantes, sans contrat
de mariage. Le 17 mai 1990, ils ont fait établir une donation entre époux de
biens à venir par Me Robert, notaire à Nantes.
M. Jame, après avoir été
salarié comme ingénieur dans diverses entreprises, a créé, au début de l'année
1997, avec des amis, une société dénommée « Tech Espace S.A. », qui fabrique
des produits de haute technologie pour le lanceur européen Ariane ; cette
société est bien implantée dans son secteur d'activité. Il est actuellement
président de cette société ; il en possède 45 % des actions et touche un
salaire et des indemnités annuels d'un montant total de 122 000 €.
Mme Jame a travaillé comme
attachée de direction jusqu'en 1984, date à laquelle elle a, en plein accord
avec son mari, donné sa démission pour élever ses trois enfants :
Sylvain, qui a aujourd'hui
24 ans, termine des études supérieures de commerce et envisage de poursuivre
d'autres études, pendant deux ans au moins, à l'étranger ;
Corinne, 22 ans, est
étudiante en troisième année de droit ;
Emile, 20 ans, est étudiant
en I.U.T.
Il est probable que les
trois enfants poursuivront leurs études en cycle long, jusqu'à leur terme.
Depuis quelque temps, M.
Jame ne rentre plus chez lui que quelques soirs par mois ; Mme Jame sait de
source sûre qu'il a une liaison, qu'elle juge sérieuse, avec une autre
personne.
M. et Mme Jame ne possèdent
que des biens acquis pendant le mariage.
Mme Jame, qui est
bouleversée par l'attitude de son mari, est prête à demander le divorce, des
dommages et intérêts et des moyens de vivre pour elle et ses enfants, dont elle
est, par ailleurs, très proche. Ces derniers souhaitent continuer à vivre avec
elle.
Elle a pu récemment
s'entretenir de ces questions avec son mari, qui ne souhaite pas « étaler sur
la place publique » leurs différends et qui, conscient de ses responsabilités,
est prêt à lui attribuer l'intégralité de la maison de Rueil et des liquidités
et ne demande que l'attribution de l'appartement de Val d'Isère, outre les
actions de la société « Tech Espace S.A. ».
Cependant, il souhaiterait
que cette opération se fasse rapidement, car il doit donner un nouveau
développement à son entreprise, effectuer une importante augmentation de
capital de sa société, et il ne veut pas que les propositions qu'il a faites
puissent être remises en cause par la procédure de divorce.
Mme Jame vous demande
conseil sur l'attitude qu'elle doit avoir vis-à-vis de son mari, les procédures
dont elle dispose et ce qu'elle peut raisonnablement demander à son mari, et si
elle peut « négocier avec lui ».
38115.
VOLONTÉ ET ORDRE PUBLIC DANS LE NOUVEAU DIVORCE : UN DIVORCE ENTRÉ DANS LE
CHAMP CONTRACTUEL ?
par
Jean HAUSER,
Professeur à l'Université
Montesquieu-Bordeaux IV,
Consultant au CRIDON Bordeaux-Toulouse,
et
Philippe DELMAS
SAINT-HILAIRE,
Professeur à l'Université
Montesquieu-Bordeaux IV,
Consultant au CRIDON
Bordeaux-Toulouse.
1. Pacifier. - La loi du 26
mai 2004 ne se contente pas de changer les règles du divorce, mais modifie son
esprit lui-même et c'est cette mutation profonde qui se traduit par la
transformation de l'appellation même des cas de divorce, par la simplification
et l'unification des procédures, par la révision sensible des instruments de
l'après-divorce, le tout dans le but, désormais habituel en la matière, de la
pacification du conflit matrimonial et familial. Le but n'étant guère discuté,
au moins dans son principe, quels moyens pouvaient être alignés pour
l'atteindre ? La question, qui ne saurait ici être traitée en elle-même,
présente un intérêt majeur quant à la solution des quelques points qui
pourraient demeurer obscurs, en donnant à l'interprète la clef de ce qui peut
être qualifié d'esprit de la loi.
2. Contractualiser. - Le
moyen essentiel, qui n'est que l'ampliation de la loi de 1975, c'est, d'abord,
de tout faire pour que les époux gèrent eux-mêmes le choix de la forme de
divorce qui leur convient, ceci en maintenant leurs possibilités de choix le
plus tard possible dans le chemin procédural et en multipliant les sessions de
rattrapage pendant la procédure elle-même (1). C'est, ensuite, en offrant
aux mêmes époux la possibilité permanente, jusqu'au jugement final, de faire
constater leur accord, même partiel, sur tous les points concernant leur
séparation.
Cette nouvelle philosophie,
préparée de longue date, doit conduire à modifier assez profondément les
réflexes du praticien et de l'interprète. Les frontières du pouvoir de la
volonté et de l'ordre public (2) sont très largement déplacées par
la loi nouvelle, ce qui bouscule les habitudes et nécessite une certaine
révolution mentale.
En réalité, ce relatif
engouement pour le « négocié familial » s'est traduit, avant la loi de 2004,
dans la loi du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale où le changement
symbolique est pourtant passé relativement inaperçu. L'article 373-2-7 du Code
civil, tel qu'il résulte de la loi de 2002, autorise tous les parents, mariés
ou non (3), à passer, à tout moment, quel que soit leur mode de vie, des
conventions sur l'exercice de l'autorité parentale et sur l'obligation
d'entretien de leurs enfants mineurs, qu'ils demanderont au juge d'homologuer.
Remarquons que, si un divorce ultérieur devait intervenir, ces conventions
prévisionnelles ne seront pas forcément remises en cause si elles s'adaptent à
la nouvelle situation. On peut même imaginer que, sans se décider immédiatement
sur leur séparation légale, les parents, se séparant en fait, organisent
préalablement cette désunion quant aux enfants. Il ne faut donc pas s'étonner
qu'il n'y ait plus de dispositions spécifiques aux enfants au titre du divorce,
sauf des dispositions de renvoi. L'enfant a toujours été le « cheval de Troie »
de la banalisation du divorce (4). Ainsi l'après-divorce ne concerne
plus, dans la loi, que l'après-divorce patrimonial.
Ne le dissimulons pas, ce
changement essentiel dans les composantes du statut du divorce traduit une
banalisation de celui-ci qui peut heurter, mais qui repose sur une réalité
incontournable, dont le législateur avait d'ailleurs déjà tiré certaines
conséquences. On aurait tort, pour autant, d'en déduire que la loi favorise
d'une quelconque façon le divorce, voire y pousserait, comme certains, habitués
à prédire l'apocalypse en la matière, le prétendent. La neutralité du
législateur n'est pas sa faveur. Elle n'en reste pas moins une nouveauté en la
matière, où l'habitude était de légiférer à reculons : en 1884, pour accueillir
un mal inévitable ; en 1975, pour faciliter le traitement d'un mal accepté,
alors qu'en 2004, il s'agit de gérer une situation constatée.
Cette entrée accélérée de la
technique contractuelle dans le divorce conduit à relativiser considérablement
la distinction, qui avait été voulue presque solennelle en 1975, entre le
divorce par consentement mutuel (ex requête conjointe) et les divorces
contentieux. En réalité, il faut bien comprendre que l'avenir est dans une
palette ouverte de divorces dont la nature juridique hybride devrait provoquer
la mobilisation à la fois des civilistes et des processualistes.
L'évolution des rapports en ce domaine entre l'autonomie de la volonté et
l'ordre public conduit à les inscrire désormais dans une réalité juridique,
jusque là réservée aux relations économiques, puisque les relations familiales
étaient la terre de l'ordre public absolu, au moins jusqu'en 1965. Ainsi, si
les conventions de l'article 265-2 nouveau du Code civil ne bouleversent guère
le paysage déjà modelé par l'ancien article 1450 du même code, les conventions
de l'article 268 nouveau sont les signes futurs d'une multiplication des modèles
de divorce (5).
3. Prévoir. - Cette relative
banalisation, que l'on constate sans difficulté au moment de l'échéance du
divorce, n'est pas non plus sans effets en amont dans l'organisation même du
mariage, en tant qu'acte de prévision ab initio, par
exemple dans le contrat de mariage, ou en cours d'effets, par exemple, dans les
libéralités entre époux ou dans le choix d'un changement de régime matrimonial.
A ceux qu'étonnerait ou choquerait cette idée de prévoir une séparation, il
peut être répondu que prévoir n'est pas réaliser, que ce n'est pas parce que
l'on fait son testament qu'on meurt et que, même dans des époques plus stables,
on ne saurait soutenir que l'éventualité d'une séparation était étrangère aux
techniques offertes aux époux. La construction savante de certains contrats de
mariage, emplis de nombreuses clauses de sauvegarde de l'épouse, répondait
souvent à l'éventualité de son abandon de fait ou de la séparation légale à
partir de 1884. Certes, la prévision dominante, dans une société où le divorce
restait encore marginal, concernait évidemment la mort, plus proche des
préoccupations immédiates, alors que l'espérance de vie restait fort réduite,
mais, notamment dans la perspective d'une protection de l'épouse, l'arsenal
technique de la prévision des séparations était loin d'être nul. La nouveauté
devrait être que, dans cette stratégie de prévision, la séparation du couple
deviendrait un élément aussi important que la mort et qu'il faudrait d'ailleurs
combiner les deux dans une technique alternative. En ce sens, la loi de 2004
revoit le sens du mariage en cas de séparation, comme la loi de 2001 sur les
successions l'avait revu en cas de décès.
4. Prévoir et convenir :
conditions et limites. - La relative nouveauté des instruments décrits pourrait
conduire à deux erreurs majeures dont on trouve quelques traces dans les
premiers commentaires.
D'abord croire que «
contractualiser » signifie supprimer toutes les contraintes, alors que l'exacte
signification est de remplacer les barrières qu'impose la loi par celles que
les parties s'imposent à elles-mêmes et dont il n'est pas dit qu'elles seront
moins contraignantes que les autres. Ces nouvelles conventions, totales ou
partielles, vont imposer un effort de conceptualisation, de construction, qui devra
autant au droit des obligations qu'au droit de la famille, bousculant ainsi les
paresseuses spécialisations. On n'évitera pas une réflexion, trop longtemps
retardée, sur la nature juridique de ces conventions homologuées (6),
leur rattachement partiel à la théorie générale des obligations et, surtout,
aux immenses développements modernes de la théorie contractuelle (7),
le sens de ces homologations, sésames des législateurs modernes, qui conduisent
à reposer clairement la question du rôle du juge, etc. Le législateur n'avait
pas à s'aventurer dans ce domaine qui est, par nature, celui de la doctrine et
du juge.
Tout au plus, à échéance
lointaine, pourra-t-il introduire dans la loi le résultat de ces constructions
doctrinales ou jurisprudentielles pour le rendre clairement prévisible ?
Ensuite et à l'inverse, il ne
serait pas moins regrettable que l'interprétation du texte, sur les inévitables
points la nécessitant, se fasse dans un esprit délibérément décalé, oublieux du
recul voulu de l'ordre public et de l'entrée du divorce dans le champ à la fois
de la prévisibilité conventionnelle et de la transaction homologuée. La
difficulté à se ressourcer risque d'être d'autant plus grande que les deux
grands domaines principaux où la convention fait reculer l'ordre public, mis à
part le statut des enfants qu'on ne traitera pas, concernent le droit des
libéralités et avantages matrimoniaux et celui des prestations compensatoires,
c'est-à-dire des effets pécuniaires du mariage, tous deux classiquement
caractérisés par des rapports complexes et évolutifs entre la volonté et
l'ordre public.
5. Un bilan patrimonial. -
Pour prendre la juste mesure de ces changements, il faut envisager dans quelles
conditions les époux divorçant vont pouvoir gérer eux-mêmes leur bilan
patrimonial, tant pour solder leur passé (sort des libéralités et avantages
matrimoniaux) que pour organiser leur avenir (avec la prestation
compensatoire).
Sur le premier point, il
convient d'apprécier la juste portée du système supplétif prévu par le
législateur de 2004 dans l'article 265 nouveau du Code civil. La loi nouvelle a
détaché complètement le sort des avantages et libéralités de la répartition des
torts, lesquels ne doivent plus comporter en général de conséquences
pécuniaires, en distinguant de façon heureuse les techniques de « divortialité
» (telles les prestations compensatoires, les dommages-intérêts), destinées à
assurer un rééquilibrage patrimonial de l'après-divorce, et les techniques de «
nuptialité » dont la cause est précisément la protection de l'époux survivant
quand le mariage va jusqu'au bout. Sont ainsi supprimées les déchéances qui
frappaient l'époux « coupable » dans les divorces à charge, mais aussi, dans
les autres cas, les maintiens divers des avantages et libéralités en cas de
silence des époux, maintien, avec leur caractère d'origine, ce qui conduisait à
de nombreuses contradictions.
Il reste à fixer dans quelle
mesure les époux peuvent s'écarter du nouveau dispositif, dont on peut penser,
conformément à l'esprit général du texte, qu'il est supplétif (8)
et organiser eux-mêmes le sort de ces avantages (I).
De la même façon,
l'apparition de la possibilité d'accords sur la prestation compensatoire dans
toutes les formes de divorce va conduire à reposer la question des rapports
entre ce nouveau champ de la volonté et l'ordre public de la prestation
compensatoire. Dans l'ancien droit, l'autonomie de la volonté ne trouvait à
s'épanouir que dans la prestation prévue en requête conjointe, le socle d'ordre
public était très réduit et concernait, pour l'essentiel, les révisions.
Ailleurs, la loi déterminait tout. Désormais cette liberté se retrouve partout
pourvu qu'il y ait accord mais, dans les divorces contentieux, la combinaison
entre la nature du divorce et cette liberté contraire mérite une attention
particulière (II).
I.
6. La solution retenue par la
loi du 26 mai 2004 frappe d'abord par sa simplicité : quel que soit le type de
divorce, quels que soient les torts des époux, sont maintenus les avantages
matrimoniaux prenant effet au cours du mariage et les donations de biens
présents (art. 265, al. 1er nouveau, C. civ.), c'est-à-dire, globalement, ce
qui a eu lieu et qui est irréversible (9) et sont révoqués de plein
droit les avantages ne prenant effet qu'à la dissolution du régime matrimonial
ou au décès de l'un des époux et les dispositions à cause de mort entre époux.
Il convient d'apprécier la
portée supplétive de ces dispositifs, que le législateur l'ait ou non précisée,
afin de mesurer la part laissée à la volonté des époux, que celle-ci s'exprime
au moment du divorce ou même qu'elle se soit exprimée, dans le cadre de la
prévision, dans des actes antérieurs à ce divorce.
Deux hypothèses se présentent
alors : le maintien de ce qui est révoqué de plein droit (A), la révocation de
ce qui est en principe maintenu (B).
A.
Le maintien de ce qui est révoqué de plein droit
7. Sont, en principe,
révoqués de plein droit tous les gains de survie (préciput, attribution
intégrale de la communauté), ces avantages ne prenant effet qu'à la dissolution
de la communauté, comme encore la suppression prévue des récompenses ou les
donations entre époux de biens à venir ou les testaments entre époux. Mais la
tâche de l'interprète est ici facilitée puisque l'article 265, alinéa 2
nouveau, du Code civil, réserve expressément « la volonté contraire de l'époux
qui les a consentis... ». La portée de cette volonté contraire, comme son
opportunité, doivent être mesurées.
1. Portée de
la disposition contraire
8. Le seul cas visé par le
texte concerne le maintien, voulu par l'auteur de l'avantage ou de la
libéralité, la volonté étant constatée au moment du prononcé du divorce,
l'accord ayant une portée novatoire (art. 265, al.
On voit bien ici que le
législateur de
Mais, de ce que ce maintien
est possible, faut-il en déduire qu'il est opportun ?
2.
Opportunité de la disposition contraire
9. Cette opportunité peut
apparaître comme globalement discutable. Pour les gains de survie maintenus
irrévocables, pour lesquels aucune novation n'est nécessaire, on retrouve les
inconvénients considérables de l'ancien système du maintien automatique avec
les risques d'une double liquidation, le maintien de l'avantage obligeant à
liquider au décès du bénéficiaire, parfois de très nombreuses années après le
divorce (11). L'indication paraît donc rigoureusement limitée. Pour les libéralités
entre époux, le maintien de ces libéralités a-t-il un sens ? Le texte prévoit
désormais heureusement que la décision de maintien rend irrévocable l'avantage
ou la disposition maintenus (art.
B.
La suppression de ce qui est, en principe, maintenu
10. Sont en principe
maintenus les communautés conventionnelles, universelles par exemple, les
apports à la communauté, les donations de biens présents entre époux comme la
réversion d'usufruit entre époux (art. 265, al. 1er, C. civ.) (14).
Ici, à la différence de
l'hypothèse précédente, le texte ne mentionne expressément aucune clause
contraire : quelles conséquences faut-il en tirer ? Comme précédemment, la
possibilité et l'opportunité doivent être examinées.
1.
Possibilité de clauses contraires
11. Si l'on reprend
soigneusement la dialectique autonomie de la volonté-ordre public, à la lumière
de l'esprit général de la loi et de la volonté non discutable du législateur,
on s'aperçoit que l'absence d'une disposition expresse concernant les clauses
contraires signifie simplement que la loi de 2004 ne prévoit aucune faculté
exceptionnelle, propre au divorce, de suppression unilatérale et qui aurait
donc nécessité une disposition particulière. Mais, pour autant, on n'a pas
remplacé un ordre public (celui de la révocabilité absolue) par un autre (celui
de l'irrévocabilité absolue), ce qui serait à la fois absurde et contraire au
but poursuivi par la réforme, mais simplement renvoyé à l'application du droit
commun des conventions.
Cette possibilité de clause
contraire pourra donc se traduire à deux moments :
a. La possibilité de prévoir
la suppression, dans le cas d'un divorce, par convention, dans l'acte
constitutif de la donation ou de l'avantage, est tout à fait dans l'esprit du
texte, qui pousse à la prévisibilité d'un éventuel divorce dans ses
conséquences pécuniaires et patrimoniales. Plus que jamais, la gestion, en
amont, de ces difficultés, permet de tenir compte de la différence qui se
creuse, loi après loi, entre le mariage qui va jusqu'à son terme naturel et
doit produire le maximum de ses effets prévus par la loi (15)
et le mariage interrompu avant dont les effets dépendent alors largement d'une
prévision assurée par les individus eux-mêmes, a priori ou au moment du
divorce.
Cette possibilité présentera,
en pratique, le plus grand intérêt pour l'une des donations de biens présents
la plus fréquente qu'est la réversion d'usufruit (16).
A vrai dire et pour ce cas en particulier, on ne peut manquer de rappeler que
la qualification de la réversion d'usufruit en « donation de biens présents »
est relativement récente, après une jurisprudence contraire ancienne, et que ce
changement de qualification a été opéré ad hoc, essentiellement pour ouvrir le
procédé aux couples de concubins, puisque l'ancienne qualification en «
donation de biens à venir » conduisait à la réserver aux couples mariés (17).
Malgré ce revirement, qui était certainement souhaitable, on doit souligner que
la nature juridique d'une telle donation demeure hybride et que, quoique
donation de biens présents, ses effets restent inévitablement différés au décès
du premier usufruit, l'usufruit successif produisant ses effets à un moment où
les époux seront probablement divorcés depuis un moment. Aussi bien, cette
possibilité ne serait pas nouvelle et, dans le droit antérieur, pourtant plus
marqué d'ordre public, on validait la mise à l'écart des gains de survie, par
exemple, et ce quel que soit le divorce, la suppression du préciput (18).
Il était même admis qu'on pouvait prévoir la mise à l'écart de l'avantage en
cas de simple procédure de divorce entamée.
12. On pourrait objecter que
cette condition supprimant la réversion en cas de divorce serait contraire à
l'irrévocabilité nouvelle des donations de biens présents entre époux, le droit
ayant été transféré dans le patrimoine du donataire dès la constitution de
Il a parfois été soutenu que
la clause ainsi prévue serait frappée par l'interdiction des clauses purement
potestatives, puisque le maintien ou la révocation serait alors entre les mains
de l'époux qui en serait le maître à travers la décision de divorcer ou de ne
pas divorcer. La qualification de condition purement potestative, outre qu'elle
est toujours difficile à borner, est en l'espèce tout à fait inexacte. Quelle
que soit la liberté de demander le divorce, celui-ci demeure prononcé par un
juge ou au moins homologué par lui et ne saurait donc dépendre uniquement de la
volonté de celui qui y prétend. On pourrait toutefois soutenir alors que, dans
le cadre des donations, ce n'est pas seulement la condition purement
potestative qui se trouve interdite, mais encore la condition simplement
potestative, reflet renforcé de l'irrévocabilité des donations. Mais, de
nouveau, outre que la qualification est douteuse, car la clause apparaîtra
plutôt comme mixte (19), on rappellera qu'à l'avis de la meilleure doctrine (20),
cette irrévocabilité spéciale des donations, qui semble bien être une
spécificité française, n'est plus guère justifiable et devrait au moins être
atténuée (21). Enfin, à supposer même que la clause soit nulle comme
constituant une condition potestative, elle entraînera la nullité globale de la
donation (art.
13. On pourrait faire la même
réponse dans le cas déjà soulevé des régimes matrimoniaux alternatifs et de la
clause dite « alsacienne », par laquelle la communauté comprend une dimension
différente selon que le mariage est dissous par divorce ou par décès (23).
Il a parfois été soutenu que ladite clause deviendrait illicite, puisqu'elle
permettrait de revenir sur un avantage matrimonial qui produit son effet
pendant le mariage et est donc logiquement irrévocable. Mais, de nouveau, il
faut rappeler que l'irrévocabilité des donations de biens présents et avantages
matrimoniaux à effet pendant le mariage a été prévue par la loi nouvelle pour
sécuriser ces transferts contre une volonté unilatérale et rétroactive au
moment du divorce. C'est à cela que se limite cet ordre public qui intéresse
essentiellement la libre circulation des biens et la sécurité des transactions.
On se souvient des immenses inconvénients de la libre révocabilité des
donations de biens présents et de la quasi-impossibilité qui en résultait de
vendre le bien donné. Une fois ce but atteint, rien dans la loi nouvelle ne
permet d'en déduire que, par accord, les parties ne pourraient pas convenir
d'un système de révocation en cas de divorce ou d'un système alternatif qui,
par hypothèse, serait connu des tiers. Au contraire, on peut dire que c'est
exactement le vœu du législateur qui se trouvait, par anticipation, satisfait
par ce type de montage (24).
b. La possibilité de prévoir
la suppression en cas de divorce, au moment même de ce divorce, dans une
convention sur le modèle de l'article 268 du Code civil, ne paraît pas non plus
douteuse. A la limite, ce n'est plus une opération qui dépend du droit du
divorce, mais du droit commun des conventions. Il n'est pas impossible,
d'ailleurs, que cette suppression soit compensée par d'autres avantages
accordés à celui qui la subit mais qui y a donné son consentement, sauf à
réfléchir aux éventuelles conséquences fiscales de ce qui pourrait apparaître
comme une transmission en sens inverse.
2.
Opportunité de clauses contraires
14. La question concerne
essentiellement la réversion d'usufruit (25) ; en revanche, pour les
assurances-décès acceptées entre époux, la question se présente sous un jour
différent en raison de l'existence de la clause bénéficiaire qui, le plus
souvent, associe l'attribution du capital assuré à la qualité d'époux constatée
au jour du décès. Plus que jamais, il conviendra d'être vigilant sur la
rédaction de cette clause bénéficiaire.
L'interprétation des
nouvelles dispositions concernant les libéralités et avantages matrimoniaux,
dont d'ailleurs, il faut le rappeler, une partie ne concerne pas le divorce
mais le droit des libéralités en général (26), ne peut pas être faite à
l'aune de l'ancien droit mais du nouveau. Celui-ci favorise toutes les
solutions conventionnelles pour tous les aspects du divorce, qu'elles soient
antérieures au divorce dans les actes de prévision matrimoniale, qu'elles
soient contemporaines du divorce pendant sa procédure.
Ces dernières peuvent aussi
concerner la prestation compensatoire, modifiant, là aussi, l'équilibre délicat
entre la volonté et l'ordre public.
II.
VOLONTÉ ET PRESTATION COMPENSATOIRE
15. Dans le droit né de la
loi nouvelle, la prestation compensatoire devient le pivot des rattrapages
patrimoniaux de l'après-divorce puisqu'elle s'applique, d'une façon générale, y
compris dans le divorce pour altération définitive du lien conjugal et dans le
divorce pour faute aux torts exclusifs, sous réserve d'une clause de sauvegarde
dont on peut souhaiter que la jurisprudence fasse une utilisation des plus
limitée.
Ici encore, la loi nouvelle
offre aux époux une possibilité élargie de prévoir eux-mêmes la prestation
compensatoire, ses formes, ses modalités etc. Ils le peuvent non seulement
comme auparavant, dans le divorce par consentement mutuel, mais encore dans
tous les autres divorces par le moyen des clauses de l'article 268 du Code
civil. L'avantage est, dans ce dernier cas, d'ouvrir aux époux, nonobstant leur
décision de divorcer au contentieux, la possibilité de s'affranchir des
contraintes des prestations compensatoires judiciairement prononcées et donc
d'étendre considérablement le champ du transactionnel, même dans les divorces
contentieux. Cette présentation devra faire l'objet d'une pédagogie
particulière auprès des candidats au divorce.
Mais le pouvoir laissé dans
ce cas à la volonté des époux n'est pas sans limite, à la fois parce que la
prestation compensatoire représente une certaine transformation des obligations
découlant du mariage, ce qui justifie une partie d'ordre public, mais aussi
parce que la question étant sensible, le législateur, notamment celui de la loi
du 30 juin
A.
Volonté des époux et fixation de la prestation compensatoire
16. La volonté individuelle
est ici accueillie avec faveur par le législateur et il n'est pas nécessaire de
parler de clause contraire car la prévision est encouragée par
1. Volonté
et existence d'une prestation compensatoire
17. Sur l'existence d'une
prestation compensatoire, il paraît certain qu'il faille revoir soigneusement
la question d'une renonciation éventuelle à la prestation compensatoire. Si
l'interdiction d'y renoncer par avance (28) demeure sans discussion, il
faut certainement admettre, désormais, qu'on pourrait y renoncer par voie de
convention homologuée de l'article 268 du Code civil, sous la seule réserve
générale du contrôle du juge sur l'équité des conventions. On peut d'ailleurs
imaginer que cette renonciation serait monnayée par une contrepartie
concernant, par exemple, le partage inégal des biens ou, encore, une prise en
charge accrue des enfants, etc. Ce type de renonciation se heurtait, avant
2005, à l'impossibilité de lier le juge avec des accords de ce type dans un
divorce contentieux, puisqu'il demeurait seul pour décider de l'existence d'une
prestation et de son régime. Il se bornera maintenant à homologuer des accords,
à la suite d'un contrôle général et la prestation compensatoire devient bien
négociable par ce biais, ce qui constitue une incitation importante en faveur
des conventions.
2. Formes et
modalités de la prestation compensatoire
18. Sur les formes et
modalités de la prestation compensatoire, l'intérêt des conventions, même
partielles, apparaît également très important et devrait faire, derechef,
l'objet d'une promotion particulière de la part des avocats ou notaires auprès
des divorçants. Par convention, on pourra prévoir, ce
qui est interdit au juge, des rentes temporaires, des prestations mixtes, sans
avoir à justifier des conditions de l'article 276 du Code civil, des
prestations soumises à un terme, à une condition (29)
etc., en un mot, utiliser toutes les ressources de l'ingénierie contractuelle.
Encore une fois, il faut souligner que s'ouvre alors un espace important de
transactions dont on sait qu'il pourra aussi comprendre le partage et la
liquidation des biens.
On retrouve la même
évolution, avec toutefois certaines nuances, quant au régime de la prestation
compensatoire.
B.
Volonté des époux et régime de la prestation compensatoire
19. Le régime de la
prestation compensatoire est prévu par le législateur tant en ce qui concerne
le sort de la prestation au décès du débiteur (art.
On remarquera que les
contraintes légales, l'ordre public, sont moins marquées en ce qui concerne le
sort de la prestation au décès du débiteur, que pour l'organisation de la
révision de cette prestation où le maintien d'un ordre public relativement fort
traduit le retentissement politique et social de ce type de dette, qui a
expliqué, en partie, la loi du 30 juin 2000.
1. Clauses
quant au sort de la prestation au décès du débiteur
20. On sait que, délaissant
les solutions extrêmes et, notamment, celle qui eût consisté à rendre la
prestation viagère sur la tête du débiteur et non plus du créancier, le
législateur de
21. Le texte ménage toutefois
une possibilité d'accord dérogatoire qui pourra jouer, soit par avance, soit au
moment du décès.
a. La possibilité d'une
clause contraire convenue dès la fixation de la prestation compensatoire paraît
bien certaine (art.
b. La possibilité d'une
clause contraire quant au sort de la prestation au moment du décès du débiteur
est, quant à elle, expressément prévue par la loi dans l'article 280-1 du Code
civil. Elle suppose l'accord, obligatoirement notarié, de tous les héritiers,
lesquels s'obligeront alors personnellement, donc au delà éventuellement des
forces de
Cette relative liberté ne se
retrouve pas tout à fait à propos des révisions de la prestation compensatoire.
2. Clauses
quant à la révision de la prestation compensatoire
22. Les tribulations des
textes relatifs à la révision ne sont plus à conter. On sait que la loi du 30
juin 2000 avait conduit, à la suite de maladresses de rédaction évidentes, à
supprimer pratiquement toute possibilité de révision dans les prestations
conventionnelles dès lors qu'il n'y avait pas de clause prévue dans
a. Les clauses limitatives de
révision sont inefficaces (34), ce qui traduit la sollicitude
politique du législateur envers les débiteurs, qui doivent toujours pouvoir
demander la révision à la baisse, même si, imprudemment, ils n'ont rien prévu.
b. Les clauses extensives de
révision sont, en revanche, efficaces. Il en va certainement ainsi pour les
clauses qui accentueraient les possibilités de révision à
23. La loi du 26 mai 2004
doit être resituée quant aux relations entre l'ordre public et la volonté dans
un ensemble qui tend à devenir impressionnant. Le mariage permettait de prévoir
les conséquences de la mort et cette liberté a été et est encore (36)
fort utilisée, la loi nouvelle permet de prévoir et de négocier les
conséquences d'une éventuelle séparation ; demain, la réforme du droit des
incapacités permettra de prévoir l'éventualité d'une perte d'autonomie mentale
ou physique. Qui se plaindrait, sauf s'il n'avait confiance en aucun homme,
qu'on remette, raisonnablement et sous le contrôle d'un juge, le soin de
décider de leur avenir à ceux qui sont depuis toujours des citoyens libres ?
Sans doute aurait-il fallu
réformer l'ensemble des libéralités avant de réformer le divorce (37),
mais aussi réformer les cas avant les conséquences (loi du 30 juin 2000) et
réformer le partage judiciaire en même temps que la procédure de divorce,
encore que l'on aurait pu regretter de ne pas réformer le partage judiciaire
dans tous les cas, y compris en matière successorale, puis réformer les
libéralités en même temps que les successions et d'ailleurs commencer par la
filiation (prévue en mai 2005...). La réforme du droit de la famille illustre
le fameux sophisme de l'œuf et de la poule et, finalement, c'est à une réforme
d'ensemble du Code civil qu'il faudrait procéder. Mais Portalis et Bonaparte
sont morts depuis longtemps et l'Assemblée nationale et le Sénat ne sont pas le
Tribunat et le Corps législatif. La loi sur le divorce est dans la droite ligne
de la loi de 2002 sur l'autorité parentale, elle ouvre un champ d'action à la
volonté comme l'ouvrira, dans la réforme des incapacités, la création du mandat
de protection future. Le peu de cohérence chronologique n'exclut pas la
cohérence intellectuelle.
***
____________________________________________________________________________________________________
(1)Le phénomène de la
contractualisation ou, plutôt, de la conventionnalisation,
est constatable, mais sa signification doit être prise avec prudence ; v. F. Dekeuwer-Defossez, « Divorce et
contrat », in La contractualisation de la famille, sous la direction de D.
Fenouillet et P. de Vareilles-Sommières, Economica 2001, p. 67 et suiv.
(2)Sur cette évolution de l'ordre
public familial, v. J. Hauser et J.-J. Lemouland, Rép.
Dalloz dr. civil, Vo Ordre public et bonnes mœurs, rééd. 2004 ; A. Benabent, «
L'ordre public en droit de la famille », in L'ordre public à la fin du XXe
siècle sous la direction de T. Revet, Dalloz 1996, p.
27 et suiv.
; « L'ordre public dans les relations de famille », in L'ordre public, Trav. Ass. H. Capitant, t. XLIX,
LGDJ, 1998, p. 335 et suiv. ; M. Azavant, L'ordre public et
l'état des personnes, thèse dact., Pau, 2002, sous la
direction de J.-J. Lemouland.
(3)On remarquera en passant que le
rapprochement des modes de conjugalité s'opère discrètement par le canal du
statut des enfants, pour lesquels il n'y a plus que deux sortes de parents :
des parents vivant ensemble ou des parents séparés.
(4)V. la décadence de l'ancien
article 301 du Code civil, antérieur à 1975, qui liait théoriquement
l'attribution de la garde aux torts du divorce mais que les juges
n'appliquaient pratiquement plus à la veille de la réforme...
(5)A titre pédagogique, on aurait pu
imaginer que, à l'instar de l'article 1387 du Code civil, le législateur
moderne affirmerait : « la loi ne régit la dissolution de l'association
conjugale qu'à défaut de conventions spéciales... » ; pour
la prochaine réforme ?
(6)V. les premières réflexions sur
l'homologation : J. Hauser, « Le juge homologateur en
droit de la famille », in Le conventionnel et le juridictionnel dans les
règlements des différends, Economica 2001, p. 114 et suiv.
(7)Toutes ces conventions
seront-elles soumises aux « découvertes » du solidarisme contractuel moderne :
bonne foi, loyauté, obligation de renseignement, de cohérence, de coopération
etc. ?
(8)Sur les dispositions supplétives
en général, v. C. Pérès-Dourdou, La règle supplétive,
thèse, LGDJ, 2004, Bibl. dr. privé, t. 421, préf. G. Viney.
(9)La seule nuance, provisoire,
concerne les donations de biens présents entre époux antérieures au 1er janvier
2005 qui doivent conserver leur nature d'origine, c'est-à-dire rester
révocables ad nutum. Selon les principes généraux de droit transitoire tels que
dégagés par P. Roubier, la donation est un contrat,
le principe de l'application immédiate de la loi nouvelle est alors écarté pour
assurer le maintien de la prévision des parties et on ne reviendrait à
l'application immédiate que si la loi présentait un intérêt particulier pour
l'ordre social (ce qui n'est pas le cas) ou si le maintien de deux régimes
était particulièrement choquant (ce qui n'est pas le cas non plus) ; v.
également, sur cette question, B. Beignier et M. Nicod, « Donations entre époux : d'un droit à l'autre... »
; Defrénois 2005, art. 38104, p. 265 et suiv.
(10)Remarquons que, même en
l'absence de tout accord sur le modèle de l'article 268 du Code civil, le juge
pourrait tenir compte dans son règlement des effets du divorce d'une offre de
maintien des libéralités et avantages faite, par exemple, par le débiteur
éventuel d'une prestation compensatoire.
(11)V. l'inconvénient, bien mis en
évidence par P. Catala in « Variations autour de la
communauté universelle », Mélanges D. Huet-Weiller,
PUF-LGDJ, 1994, p. 235 et suiv.
(12)On retomberait dans le cas
ancien du maintien de donations... révocables, ici en fait !
(13)V. encore, Cass. civ. 1re, 30
novembre 2004, RTD civ. 2005, à paraître, note J. Hauser, cassant un arrêt qui
avait retenu une obligation naturelle de maintenir un testament entre
concubins.
(14)On laissera de côté les
paiements pour autrui entre époux sépares de biens, fort fréquents et qui,
désormais, deviendront irrévocables, échappant à la nullité des donations
déguisées qui a disparu et réintégrant la catégorie des donations de biens
présents. Leur contentieux concernait essentiellement la disqualification de
l'acte, par exemple dans le cadre de la compensation des charges du ménage ou
du travail pour autrui.
(15)On pourrait alors soutenir que
la logique serait de rendre le conjoint survivant réservataire, ce que le
législateur de 2001 n'a pas fait en général. Mais le mariage qui produit tous
ses effets est, non seulement celui qui va à son terme, mais aussi celui qui y
arrive sous-tendu par une volonté maintenue, ce qui rend la solution de la
réserve largement illusoire et conduirait probablement à faire glisser les cas
d'une catégorie vers l'autre.
(16)Sur cette hypothèse, v. F.
Sauvage, « Des conséquences du divorce sur les libéralités entre époux et les
avantages matrimoniaux », Defrénois 2004, art. 38038, 1425 et suiv., spéc. p. 1432 ; J.-L. Puygauthier,
« Les libéralités et les avantages matrimoniaux après la réforme du divorce du
26 mai 2004 », JCP éd. N 2004, no 45, 1538 et no 46, 1548 ; S. Piedelièvre, « L'aménagement des libéralités entre époux
par la loi du 26 mai 2004 », D. 2004, chron., 2512.
(17)V., revenant sur la solution de
1983, Cass. civ. 1re, 21 octobre 1997, Bull. civ. I, no 291 ; JCP éd. G 1999,
I, 132, no 5, obs. R. Le Guidec ; v. encore, Cass.
civ. 3e, 6 novembre 2002, Defrénois 2003, art. 37752, no 50, p. 792, obs. S. Piedelièvre pour les conséquences de la nouvelle
qualification en matière de publicité foncière.
(18)J. Flour et G. Champenois,
Régimes matrimoniaux, A. Colin, 2e éd. 2001, no 710.
(19)Sur ces distinctions, v. Marty
et Raynaud, Les obligations, t. 2 par Ph. Jestaz,
Sirey 1989, no 72 ; J. Ghestin, « La notion de
condition potestative au sens de l'article 1174 du Code civil », Mélanges A.
Weill, p. 243 et suiv.
(20)Ph. Malaurie et L. Aynès, Les successions, éd. Defrénois 2004, no 430.
(21)Le projet Des libéralités, une
offre de loi, J. Carbonnier et alii., éd. Defrénois 2004,
p. 52, maintient toutefois cette règle.
(22)En revanche, une clause qui soumettrait
la révocabilité matrimoniale de bien présent à la seule volonté de l'époux
donateur (façon de revenir à la révocabilité ad nutum supprimée)
contreviendrait à la force obligatoire des conventions et serait cette fois
purement potestative.
(23)Sur les discussions concernant
sa validité, v. C.A. Colmar, 16 mai 1990 et 20 juin 1990, Defrénois 1990, art.
34917, no 135, p. 1360, obs. G. Champenois, réformant T.G.I. Strasbourg, 17
septembre 1987, JCP éd. N 1989, II, 109, note Ph. Simler.
(24)Les mêmes arguments qui doivent
conduire à valider le procédé - ce n'est pas une condition mais des
dispositions alternatives prévues à l'avance (G. Champenois, note préc., no
192) - devraient conduire à repousser
(25)La clause de réversion
d'usufruit entre époux devient un acte de gestion de patrimoine très
stratégique et nécessite donc une rédaction minutieuse de la part du notaire.
Outre l'éventuelle éviction de la réversion en cas de divorce (voire même en
cas de procédure de divorce entamée), qui peut être utile, il peut aussi être
opportun de gérer l'hypothèse où la réversion entre époux irait jusqu'au bout,
en précisant alors qu'elle serait préciputaire, précision utile notamment
lorsqu'il n'y a pas, par ailleurs, de donation de biens à venir entre époux.
(26)Par exemple, la suppression de
la nullité des donations déguisées entre époux.
(27)Cet équilibre est fragile et
changeant parce que la nature juridique de la prestation compensatoire n'a
jamais été arrêtée clairement. A. Sériaux, « La
nature juridique de la prestation compensatoire ou les mystères de Paris », RTD
civ. 1997,
(28)V. J. Hauser, obs., RTD civ.
2002, 789 et 792 et, en dernier lieu, Cass. civ. 1re, 3 février 2004, RTD civ.
2004, 272 ; AJ famille 2004, 101.
(29)Par exemple, la condition du
non-remariage, qui n'était possible que dans le divorce sur requête conjointe,
deviendra possible dans toutes ces conventions nouvelles.
(30)Ou au bénéfice de la communauté
universelle, puisque la dette de prestation suivait l'actif.
(31)La solution jusque là, fort discutable, qui consistait à faire peser la charge de la prestatio