Présomption d'innocence

Numéro 1 La présomption d'innocence

SOMMAIRE

COLLOQUE

La présomption d'innocence et le droit pénal des affaires Bernard BOULOC

La présomption d'innocence et la procédure pénale Henri LECLERC

Le juge et l'innocence Frédéric-Jérôme PANSIER

La présomption d'innocence Daniel SOULEZ-LARIVIERE

La liberté de la presse et la présomption d'innocence Patrick AUVRET

COMPTE RENDU

La présomption d'innocence et la détention provisoire M. MEHANNA Olivier METZNER

ARTICLE

Tolérance et droit Etienne PICARD

Editorial

Le premier numéro de la Revue Européenne de Philosophie et de Droit est consacré à la publication des actes du colloque sur "La présomption d'innocence". Ce colloque a eu lieu le samedi 4 mars 1995 à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne ; il a été présidé par Danièle Mayer (professeur de Droit pénal à l'Université Paris I) et Patrick Auvret (professeur de Droit public à l'Université de Reims).

"C'est un droit à l'égard du juge, c'est un droit à l'égard du policier, c'est un droit à l'égard du journaliste, un droit à l'égard de son voisin. Car ce sont bien là les deux volets de la présomption d'innocence : le respect de la présomption d'innocence s'impose au prétoire, le respect de la présomption d'innocence s'impose à l'extérieur du prétoire, il s'impose dans la vie quotidienne. Le juge et le journaliste en tirent des obligations distinctes mais pour l'un comme pour l'autre la présomption d'innocence se présente en quelque sorte comme une croyance obligatoire. L'innocence de la personne soupçonnée est tout le temps de la procédure, du moins pour tous, une supposition obligatoire. La présomption d'innocence est un état d'esprit rendu obligatoire par le Droit dans un souci de protection des personnes soupçonnées. Toute la question est de savoir si cet état d'esprit restera suffisamment vivace pendant tout le temps de la procédure pour faire barrage à la force envahissante du soupçon". C'est ainsi que Danièle MAYER présente la présomption d'innocence.

Bernard BOULOC, dans sa communication consacrée à la présomption d'innocence dans le droit pénal des affaires, montre que des présomptions, légales ou jurisprudentielles, combattent très sérieusement la présomption d'innocence. Mais, dit-il, cette dernière provient de textes ayant une valeur supérieure à la loi. Il s'agit donc de savoir s'il n'est pas possible d'écarter de telles dispositions et, à défaut, comment en droit pénal des affaires on peut lutter contre ces présomptions de culpabilité.
Henri LECLERC s'interroge sur cette règle de procédure qu'est la présomption d'innocence telle qu'elle est affirmée par les constituants de 1789 pour en comprendre le sens et pour voir comment dans notre système de procédure elle est appliquée ou elle n'est pas appliquée. Et voir en même temps les liens qui peuvent exister entre cette règle de procédure et l'affirmation nouvelle du Code civil contenue dans l'article 9-1 depuis la loi du 4 janvier 1993. H. Leclerc démontre que nous sommes dans un système dont l'organisation est en contradiction avec le principe de la présomption d'innocence. Le principe de la présomption d'innocence, ajoute-t-il, "c'est que le doute reste le principe fondamental avant toute condamnation. Aujourd'hui, notre système de procédure pénale ne respecte pas ce qui était considéré par les constituants, non pas comme un droit qu'il convenait d'affirmer, mais comme une espèce d'évidence préalable".

Pour Frédéric-Jérôme PANSIER, "le thème de l'innocence et de la justice constitue un des passages obligés de toute réflexion sur l'institution judiciaire". Avec, dit-il, "une angoisse majeure de l'homme de la rue : la justice condamne-t-elle des innocents ? Alors que l'on pourrait s'inquiéter aussi légitimement de savoir si elle ne condamne pas des non innocents...". Aborder le thème de l'innocence revient pour Frédéric-Jérôme Pansier à s'interroger sur le mot même : est innocent celui qui n'a pas nui, l'innocent est celui qui n'est pas coupable, celui qui n'a pas commis de faute. C'est, dit-il, la faute qui définit le coupable et son absence qui, par contre-coup, caractérise l'innocent, entendu comme forme ultime du "non coupable". "Cette vision de l'innocence conduit à s'interroger sur la relation du juge avec l'ensemble des citoyens et sur sa démarche générale pour établir la culpabilité, puis à étudier ce qui, dans la procédure pénale actuelle, fait vaciller le juge de l'innocence à la culpabilité".

Pour Daniel SOULEZ-LARIVIERE, "La présomption d'innocence se résume essen-tiellement à la possibilité pour un justiciable touché par la justice de ne pas en être infecté et de ne pas en mourir symboliquement et dans l'imaginaire des autres. A vouloir placer trop haut ce concept, on le conserve comme un objet sacré auquel on se réfère sans y croire, comme ce fut le cas par exemple pour la séparation des pouvoirs en France pendant deux siècles. A ne pas en tirer les conséquences pratiques en termes de capacité pour l'individu à se sortir d'affaire dans la mécanique judiciaire, on se leurre. A ne pas vouloir considérer que la présomption d'innocence se traite à tous les niveaux de l'appareil et du fonctionnement judiciaire et non pas simplement par une mesure particulière, on commet une erreur théorique, faute de prise en considération d'éléments pragmatiques qui font la différence entre une bonne et une mauvaise justice".

Olivier METZNER développe le thème de la présomption d'innocence et de la détention provisoire. Il montre le paradoxe constant qui existe entre le principe de la présomption d'innocence, celui de la liberté d'information et l'application de la procédure pénale, et dresse l'état de la présomption d'innocence aujourd'hui : c'est-à-dire, "une notion théorique qui n'a malheureusement aucune application pratique. Notre procédure est faite pour aboutir à ce que les personnes soient préjugées vis-à-vis de l'opinion publique et vis-à-vis des magistrats eux-mêmes qui ont tendance à banaliser ce qu'ils pratiquent quotidiennement : la mise en détention. Ce grand principe que nous vendons surtout à l'exportation, nous n'arrivons pas à l'imposer au quotidien et c'est la grave difficulté. Il est impératif que nous repensions, que nous imaginions un système qui puisse protéger l'innocence de chacun avant qu'il ne soit réellement déclaré coupable".

Patrick AUVRET consacre sa communication à la liberté de la presse et la présomption d'innocence qui, dit-il, sont constamment opposés ces derniers temps. Le législateur a tenté en 1993 d'organiser le régime juridique de ce conflit de droit. Patrick Auvret tente de préciser les données du problème en terme juridique. "Je pense", dit-il, "que le travail d'un théoricien consiste à tenter de clarifier les règles du droit, en déterminer leur consistance exacte, leurs conditions d'application, leurs limites. On évoque dans ce débat des données juridiques dont on ne conçoit pas toujours l'exacte portée. Trois points méritent une attention particulière. Il s'agit d'abord de la détermination des bases juridiques du conflit de droits entre la liberté de la presse et la présomption d'innocence. Il relève ensuite ce qui lui apparaît comme des imperfections du droit positif dans les éléments du régime juridique antérieur aux lois de 1993 qui subsistent ainsi que dans l'application de la nouvelle législation".
Nous présentons enfin un article d'Etienne PICARD (professeur de Droit public à l'Université Paris I Sorbonne) sur le droit et la tolérance, extrait de son intervention au colloque de Philosophie "Religions et tolérances" qui a eu lieu le samedi 5 mars 1994 à l'Université Paris IV Sorbonne.

M. MEHANNA

LA PRESOMPTION D'INNOCENCE ET LE DROIT PENAL DES AFFAIRES

Bernard BOULOC
Professeur de Droit pénal, Paris I

Dans tout débat judiciaire, la question de la preuve est cardinale1. Si l'on peut avec des éléments non contestables et non contestés convaincre du bien-fondé de la thèse que l'on soutient, alors la partie sera gagnée, que l'on soit le délinquant ou la partie civile, le demandeur ou le défenseur. Il est vrai que la preuve n'est pas toujours aisée à apporter, car, hors le cas du flagrant délit qui se commet en présence du magistrat, du policier ou de très nombreux témoins, elle est rarement toute faite. Même l'aveu, que l'on a eu tendance à rechercher à tout prix, et qui sous sa forme mineure d'une reconnaissance spontanée des faits peut inciter le juge à la clémence, ou même faciliter parfois une procédure de médiation qui exclura toute mise en oeuvre d'une poursuite, peut ne pas être satisfaisant. Car une reconnaissance peut être faite avec nuances ; mais l'on sait que, pour retenir que ce que l'on souhaite, la règle de l'indivisibilité de l'aveu ne s'applique pas en matière pénale2.
Aussi bien, puisque les preuves sont rarement parfaites, on pourrait être tenté de se fier à son flair ou à des indices. Si mes revenus sont modestes et que je suis trouvé porteur d'un objet de valeur, n'aura-t-on pas tendance à penser que j'aurai volé cet objet ? N'en sera-t-il pas de même si j'ai un casier judiciaire important, car, à tort sans doute, on pourra penser que je suis l'auteur du dernier méfait commis. Bref, "qui a bu boira".

Afin de lutter contre ce sentimentalisme de mauvais aloi, la Déclaration des droits de l'homme de 1789 a posé une règle précise : Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie. Le même principe ressort clairement des Déclarations des droits de l'homme, des Nations-Unies, de l'Europe ou du Pacte sur les droits civils et politiques. D'autres préciseront ce qu'implique cette présomption d'innocence que la loi du 4 janvier 1993 a tenu à renforcer. Selon l'art. 9-1 du Code civil, chacun a droit au respect de la présomption d'innocence. Etre présenté trop tôt comme coupable expose, en particulier, un journaliste ou l'éditeur d'un journal ou d'une revue, à une action en cessation de l'atteinte à la présomption d'innocence par la voie d'un référé spécifique permettant même l'octroi de dommages-intérêts. En outre, cette même loi du 4 janvier 1993 a modifié les dispositions de la loi sur la presse, afin qu'il soit possible d'agir utilement, même sur la base du droit pénal, ce qui nous vaut les règles des articles 65-1 et 65-2 introduits dans la loi du 29 juillet 1881, l'ensemble ayant été fort bien décrit par mon collègue Auvret dans sa belle étude récente3.
Ceci étant, la présomption d'innocence qui n'est plus une règle à qui l'on donne un coup de chapeau poli, a-t-elle des limites ? Apparemment non. Comme parfois cela nous est rappelé par la Cour de cassation, là où la loi ne distingue pas, il n'y a pas lieu non plus pour nous de distinguer. Mais s'en tenir à cette solution serait avoir une vision un peu idyllique et donc irréaliste, car parfois, et notamment dans le droit pénal des affaires, il n'en est pas toujours ainsi.
Il arrive pour des raisons évidentes que le législateur s'écarte un peu de ce principe. On sait d'ailleurs que la présomption d'innocence avait fait l'objet d'attaques de la part des positivistes ; aussi bien Ferri que Tarde proposaient de l'écarter pour les criminels par tendance et pour les criminels professionnels4. Mais comme l'ont remarqué des esprits éminents5, comment savoir si telle personne entre, avec certitude, dans telle ou telle catégorie ? Quoi qu'il en soit, si notre droit a supprimé la présomption d'incorrigibilité attachée à la multirécidive, par suite de la suppression de la relégation et de la tutelle pénale en revanche, il admet certaines présomptions que, juridiquement, on dénomme favorables à l'accusation6.

Si on laisse de côté la présomption d'origine frauduleuse des fonds dont les mendiants et vagabonds étaient trouvés porteurs - puisque le vagabondage n'est plus une infraction, on peut relever que l'article 35 bis de la loi du 29 juillet 1881 répute faite de mauvaise foi, toute reproduction d'une imputation qui a été jugée diffamatoire. En matière douanière, l'article 418 C.D. répute avoir été introduites en contrebande, les marchandises de la catégorie de celles qui sont prohibées à l'entrée ou fortement taxées ou soumises à des taxes de consommation intérieure, lorsque par exemple, elles sont trouvées dans la zone terrestre du rayon des douanes sans être munies d'un acquit de paiement, passavant ou autre expédition valable pour la route qu'elles suivent et pour le temps où se fait le transport sauf bien sûr si elles se dirigent vers le bureau des douanes, avec les documents prévus.
De même, les articles 399 et 400 C.D. réputent certaines personnes, intéressées à la fraude, comme celle qui achète ou détient des marchandises importées en contrebande ou sans déclaration, en quantité supérieure à celles des besoins de la consommation familiale.
Enfin, et sans vouloir épuiser la matière, on peut signaler la disposition de l'alinéa 3 de l'article 10-3 de l'ordonnance du 28 septembre 1967 sur Commission des opérations de Bourse qui répute pénalement responsables, les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale quand cette dernière aura réalisé des opérations paraissant être des opérations d'initiés. Sur cette question précise, la Chambre criminelle, par un arrêt du 15 mars 1937, a censuré l'arrêt de la Cour d'Appel de Paris, qui avait relaxé le dirigeant de droit au motif qu'aucun fait de participation délibérée au délit reproché n'était établi.
En outre, de ces présomptions légales, la jurisprudence a ajouté parfois des présomptions de fait. Ainsi, pour certains délits comme la contrefaçon ou la diffamation, dès l'instant que l'élément matériel est démontré, l'infraction existe ipso facto. Parfois, d'ailleurs, la Cour de Cassation indique que l'élément moral se déduit des circonstances de fait, car si le procédé utilisé est complexe, on voit mal comment il n'a pas pu être mis au point par une personne consciente qui l'a voulu.
Il est clair que ces présomptions, légales ou jurisprudentielles, combattent très sérieusement la présomption d'innocence. Mais comme cette dernière provient de textes ayant une valeur supérieure à la loi, n'est-il pas possible d'écarter de telles dispositions, et à défaut, comment en droit pénal des affaires peut-on lutter contre ces présomptions de culpabilité. Tels seront les deux points de mon exposé.

Peut-on éliminer juridiquement les textes édictant une présomption de culpabilité ?

La présomption d'innocence figure tant dans notre Déclaration interne des droits de l'homme que dans des textes de portée internationale. On pourrait donc songer à mettre en oeuvre les recours éventuellement prévus pour le respect de ces déclarations. Mais l'on peut aussi s'adresser au juge qui, dans certaines situations, peut vérifier le respect de la hiérarchie des textes.

A.- En ce qui concerne les organes susceptibles de se prononcer sur l'atteinte à la présomption d'innocence, il est permis d'en citer deux : le Conseil constitutionnel, d'une part, la Cour européenne des droits de l'homme, d'autre part.
Le Conseil constitutionnel peut être amené à se prononcer sur la valeur d'un texte législatif, notamment à la suite d'un recours formé par soixante députés ou sénateurs. Il est, semble-t-il, rare qu'il soit amené à évoquer la présomption d'innocence. Néanmoins, il y a été fait allusion dans sa fameuse décision du 19-20 janvier 1981 relative à la loi Sécurité et Liberté. Examinant la valeur de la saisine directe, devenue par la suite la procédure de la comparution immédiate, le Haut Conseil observe que le recours non pertinent du Parquet à l'une des procédures de saisine directe, aurait nécessairement pour conséquence, en raison de la présomption d'innocence dont bénéficie le prévenu, soit la relaxe de celui-ci, soit la décision du juge de jugement de procéder à un supplément d'information, et que le juge de jugement doit statuer sur la culpabilité du prévenu, toujours présumé innocent, selon des règles de forme et de fond identiques, de sorte que la procédure de saisine directe n'est pas contraire aux droits de la défense ou à l'égalité devant la justice.

On le voit, la question de la validité d'une loi qui heurterait la présomption d'innocence n'a pas été pleinement abordée. Le jour où un simple citoyen aura accès au Conseil Constitutionnel, fût-il indirect, de belles questions pourront être posées.
En revanche, la Cour européenne des droits de l'homme a été amenée à se prononcer sur la question de la compatibilité de certaines lois avec l'art. 6-2 de la CEDH, dans l'affaire Salabiaku du 7 octobre 1988.
Dans cette affaire, M. Salabiaku qui résidait à Paris, attendait un colis devant venir du Zaïre. Malgré les recommandations de prudence du préposé de Roissy, il prend une malle qui ne portait pas son nom, et dans laquelle on devait découvrir 10 kg de cannabis. Quelques jours plus tard, arrivait une malle à lui destinée, qui elle était tout à fait normale, de sorte que l'intéressé faisait valoir qu'il y avait eu en quelque sorte erreur. Néanmoins, il était poursuivi devant le TGI de Bobigny pour délit pénal d'importation illicite de stupéfiants et délit douanier d'importation en contrebande de marchandises prohibées.
La Cour d'Appel de Paris réformait partiellement cette décision. Elle admettait le bénéfice du doute quant à l'infraction pénale d'importation illicite de stupéfiants, mais elle maintenait la culpabilité sur l'infraction douanière. La Chambre criminelle de la Cour de Cassation rejetait ce pourvoi, en se fondant sur l'art. 392 C. Douanes selon lequel le détenteur de marchandises de fraude est réputé responsable de la fraude, une telle disposition n'ayant pas été abrogée par suite de l'adhésion de la France à la CEDH. Salabiaku introduit un recours devant la Commission de Strasbourg qui écarta le grief pris de la violation de l'art. 6-2. La Cour devait également se prononcer en ce sens. Elle indique à cette occasion que les Etats sont libres en principe et sous certaines conditions, d'ériger en infraction un fait matériel ou objectif considéré en soi, qu'il procède ou non d'une intention délictueuse ou d'une négligence. Toutefois, les Etats ne doivent pas dépasser des limites raisonnables prenant en compte la gravité de l'enjeu et préservant les droits de la défense.

Dans le cas présent, la détention des marchandises litigieuses avait été dûment prouvée par la partie poursuivante. Par ailleurs, les juridictions françaises avaient appliqué la loi d'une manière compatible avec la présomption d'innocence, les juges paraissant avoir discerné dans les circonstances de la cause, un certain élément intentionnel. Dans ces conditions, la Cour européenne a estimé qu'il n'y avait pas eu violation de l'art. 6-2 CEDH. Ainsi, la Cour européenne admet que, dans certaines matières graves, la présomption d'innocence puisse être mise de côté. Mais il importe alors que les droits de la défense soient pleinement respectés, c'est-à-dire que l'intéressé puisse utilement se défendre et, au besoin, démontrer l'inanité de la présomption légale. Dans le cas de la législation douanière, nous sommes bien en présence d'enjeux importants, et si la procédure est pleinement contradictoire, la présomption heurtant la présomption d'innocence peut être acceptée.

Ainsi, les instances susceptibles d'apprécier le respect plein et total de la présomption d'innocence tolèrent que des dérogations puissent être admises si l'on dispose pleinement du droit de se défendre. On s'explique, dès lors, que le juge judiciaire ne se soit pas senti à même d'écarter telle ou telle disposition pour méconnaissance de la présomption d'innocence.
B- De fait, même si dans le système juridique français, le juge judiciaire n'a pas qualité pour apprécier la constitutionnalité d'une loi, en revanche, il a le droit - et même le devoir, surtout si une question en ce sens lui est posée - d'apprécier la régularité d'une loi interne par rapport à une disposition internationale.

Sans doute, une telle manière de procéder peut paraître étrange. Mais il faut rappeler tout d'abord qu'il existe un principe de hiérarchie des normes, selon lequel une loi interne ne doit pas contrarier un traité international (art. 55 de la Constitution). Par ailleurs, lorsque le traité est d'application directe, comme c'est le cas pour la Convention européenne, le juge judiciaire est pleinement en droit de trancher la difficulté.

Certes, il peut sembler curieux qu'un juge national, qui ne peut pas contrôler la conformité d'une loi à la Constitution11, ait le pouvoir d'écarter l'application d'une loi votée par le Parlement en invoquant une disposition d'un traité international dont l'in-terprétation devrait plutôt relever du pouvoir exécutif. Mais la hiérarchie des normes commande cette solution, dont on ne peut pas vraiment dire que nos juges en abusent.

Quoi qu'il en soit, dans trois domaines des questions ont été posées à la Cour de Cassation. C'est tout d'abord, à propos de la législation douanière, que la Chambre criminelle s'est prononcée. Par un arrêt du 30 janvier 198912, intervenu peu de temps après l'affaire Salabiaku, elle a jugé que l'art. 6-2 CEDH ne met pas obstacle aux présomptions de fait ou de droit instituées en matière pénale, dès lors que les dites présomptions, comme celle de l'art. 418 du Code des douanes, prennent en compte la gravité de l'enjeu et laissent entiers les droits de la défense, la loi n'ayant pas d'ailleurs pour objet de limiter les modes de preuve prévus par la loi interne. Une solution identique a été reprise en matière douanière par l'arrêt du 10 février 199213 .
Près de trois ans plus tard, la Chambre criminelle était saisie de la question de la responsabilité pécuniaire du propriétaire d'un véhicule pour les infractions au stationnement. Elle répond par un arrêt du 6 novembre 199114 que l'art. 6-2 ne met pas obstacle aux présomptions de droit ou de fait, dès lors qu'il est possible de rapporter la preuve contraire et que les droits de la défense sont assurés. Deux autres décisions reprennent la formule en 199215.
Quant au troisième secteur, c'est celui de la loi sur la presse. Par un arrêt du 17 décembre 199116, la Chambre criminelle devait se prononcer à propos de la responsabilité pénale du directeur de la publication édictée par l'article 42 de la loi sur la presse du 29 juillet 1881. Elle reprend la formule habituelle, savoir que ce texte n'est pas incompatible avec l'art. 6 de la CEDH. A vrai dire, on ne voit pas très bien, en la matière, comment la preuve contraire pourra être rapportée, car le directeur de la publication est de plein droit responsable. Qu'importe. En revanche, cette preuve contraire est ouverte à l'auteur d'une diffamation. Aussi, la haute juridiction a pu, le 16 mars 199317, affirmer que le principe selon lequel l'intention de nuire est attachée de plein droit aux imputations diffamatoires n'est pas incompatible avec les art. 6 et 10 de la CEDH, dès lors qu'il est possible d'apporter la preuve contraire et que les droits de la défense sont assurés.

De ces différentes décisions, il ressort nettement qu'une loi pénale interne peut parfaitement instituer une présomption de droit sans qu'elle soit incompatible avec l'art. 6-2 de la CEDH. A vrai dire, la Cour européenne avait adopté une position plus nuancée dans l'arrêt Salabiaku, puisqu'elle visait la gravité de l'enjeu. Aussi, il n'est pas certain que l'on puisse sérieusement soutenir qu'en matière d'infractions aux règles sur le stationnement les enjeux sont graves, mis à part les intérêts financiers de l'Etat. Telle étant la situation en droit, il reste à se demander comment va-t-on pouvoir lutter contre ces présomptions de culpabilité et notamment contre les présomptions de fait, qui se sont développées en droit pénal des affaires.

Comment lutter contre les présomptions de fait ?

Quand bien même la jurisprudence affirme que la preuve contraire peut être rapportée, il faut bien reconnaître que le chemin indiqué est des plus étroits. Par exemple, en matière douanière, il n'y avait que la force majeure qui pouvait libérer la personne poursuivie, comme d'ailleurs en matière de contravention. Dans d'autres cas, il est vrai, il n'y a que l'intention ou la mauvaise foi qui est réputée acquise, de sorte que la personne poursuivie peut effectivement établir sa bonne foi. Et même, il est permis d'observer que parfois, la jurisprudence en vient à dégager quelques causes particulières de justification, et à admettre, en marge de la loi, des faits justificatifs spéciaux.

A.- De manière générale, quand est admise une présomption légale ou jurisprudentielle, l'intéressé dispose de la possibilité d'établir sa bonne foi. Le fondement de cette possibilité réside dans le fait que la nature particulière de l'infraction faisant présumer l'élément moral à partir de l'établissement de l'élément matériel, c'est alors à l'intéressé de démontrer qu'il était en droit d'agir comme il l'a fait. Tel est le cas, en matière de contrefaçon, ou de diffamation. Mais les tribunaux se montrent parfois exigeants. Ainsi, en matière de diffamation, il faudra établir une particulière bonne foi, surtout si l'on est journaliste. Ce dernier aura dû procéder à toutes vérifications admissibles pour qu'il soit exonéré du délit reproché. En matière de contrefaçon, l'exigence est moins forte, car il suffit, dit-on, de démontrer l'absence de faute18.
Récemment, après que la loi du 8 juillet 1987 ait abrogé l'art. 369-2 du Code des douanes interdisant aux juges de relaxer les contrevenants pour défaut d'intention, la question s'était posée de savoir, si comme en droit commun, il aurait été nécessaire de prouver la mauvaise foi de l'agent ou bien si, en raison des présomptions légales, la bonne foi devrait être démontrée.
La jurisprudence devait très vite se prononcer dans ce dernier sens. Depuis un arrêt du 16 mars 198919, la Cour de Cassation décide que l'abrogation de l'art. 369-2 permet aux contrevenants de rapporter la preuve de leur bonne foi. A vrai dire, l'on devrait normalement considérer que la bonne foi se présume. Mais telle n'est pas la position adoptée par notre haute juridiction. Pour elle, c'est toujours à l'intéressé de rapporter la preuve de sa bonne foi.

Avec l'entrée en application du nouveau Code pénal, qui dispose que tous crimes et délits requièrent l'intention de les commettre, on aurait pu se demander si la juris-prudence ne pourrait pas changer de cap, ce d'autant qu'en principe la catégorie des délits matériels, que l'on rencontre souvent dans le domaine du droit pénal des affaires, a théoriquement disparu avec l'art. 339 de la loi d'adaptation du 16 décembre 1992.
Mais sur ce point, l'optimisme ne peut pas être de mise. En effet, par deux arrêts du 25 mai 199420, la Chambre criminelle a pris nettement parti. Par le premier arrêt, elle a jugé que l'exploitation sans autorisation d'une installation classée impliquait l'intention coupable, exigée par la loi, dès lors qu'était constatée la violation en connaissance de cause d'une prescription légale ou réglementaire. Quant au second arrêt du même jour, il avait trait à la vente de 88 véhicules d'occasion sans facture. Jusqu'alors, il était admis que ce type d'infraction constituait un délit matériel21. Mais du fait du nouveau Code pénal, il aurait fallu au moins constater une faute, voire une intention. Mais la Chambre criminelle s'est bornée à dire que la constatation de la violation d'une prescription légale ou réglementaire impliquait de la part de son auteur l'intention coupable de son auteur. A nouveau, cette motivation se retrouve dans un arrêt du 12 juillet 199422 relatif à l'exécution de travaux de construction sans déclaration préalable et en méconnaissance du plan d'occupation des sols.
Ainsi, pour la haute juridiction, toute violation en connaissance de cause d'une prescription légale ou réglementaire implique l'intention. Finalement, ce sont toutes les infractions qui sont devenues des délits matériels. Il conviendra donc pour combattre cette présomption d'action volontaire d'invoquer de manière pleine et entière, avec preuves à l'appui, la bonne foi, faute de quoi la présomption d'intention jouera et se déduira de la matérialité de l'acte. Il ne pourrait en être différemment que si l'intéressé invoquait une cause de justification.

B.- Même si une partie de la doctrine considère que ce serait au Ministère public d'établir que les faits reprochés ne sont pas légitimés par un fait justificatif ou une cause de non-imputabilité, on sait que pour la jurisprudence, c'est toujours à la per-sonne poursuivie qu'il appartient d'invoquer et même de démontrer que la responsabi-lité pénale ne peut pas être admise en raison de l'existence d'une cause de justification23. Quoi qu'il en soit, l'intéressé peut combattre la présomption légale ou de fait en se prévalant de toutes les causes de non-responsabilité : subjective comme le trouble psychique, la contrainte ou l'erreur, ou objective comme l'ordre de la loi, le comman-dement de l'autorité légitime, la légitime défense ou l'état de nécessité.
En matière de droit pénal des affaires, ce qui paraît important, c'est l'erreur et l'état de nécessité. L'erreur car, dans le silence de la loi, la jurisprudence avait parfois admis l'erreur invincible, mais à la dernière époque, elle s'était montrée plus que réservée. Avec le nouveau Code, il est permis de justifier avoir cru, par une erreur sur le droit qu'on n'était pas en mesure d'éviter, pouvoir légitimement accomplir l'acte24. Sans doute, on ne pourra pas se borner à invoquer l'ignorance de la loi. Mais lorsque l'on s'est renseigné auprès des administrations compétentes, qui ont donné tel renseignement précis, il ne sera pas possible de retenir contre l'agent une infraction. La question se présentait parfois dans le domaine des importations de produits ou de la douane. Nul doute que l'on trouvera des solutions en ces domaines.
Par ailleurs, l'état de nécessité a été parfois invoqué. Mais il ne faut pas exagérer. Ainsi, c'est à juste titre que la Cour de Cassation a décidé qu'un délit de contrefaçon ne pouvait pas être justifié par la défaillance d'un fournisseur25.
En outre, des causes générales de justifications, il faut bien reconnaître que la jurisprudence a admis quelques faits justificatifs spéciaux. Hier, la Cour de Cassation a jugé que le refus de vente opposé par un commerçant à un autre commerçant pouvait être justifié par un contrat de concession exclusive, et même par un contrat de distribution sélective, de tels contrats rendant la marchandise juridiquement indisponible26. Dans le même ordre d'idées, la Cour de Cassation a jugé que le prix pratiqué par un concurrent pouvait justifier une revente à perte27 ; en pareil cas, c'est à la partie poursuivante d'établir le caractère illégal de ce prix.
Et puis, dans le domaine du droit pénal des sociétés, la Chambre criminelle a reconnu que l'existence d'un groupe de sociétés pouvait légitimer certains transferts de fonds d'une société à une autre, à condition qu'il y ait des liens financiers entre les sociétés, qu'il y ait un intérêt propre du groupe, que l'opération ne soit pas démunie de contrepartie et enfin qu'elle n'excède pas les possibilités de celle qui en supporte la charge. C'est la jurisprudence Rozenblum du 4 février 1985 rappelée à différentes reprises même si elle n'a guère donné lieu à des applications positives28.
Et récemment, le 26 mai 199429, la Cour de Cassation a admis que dans un groupe de sociétés, le chef du groupe qui est en même temps le chef de l'entreprise exécutant les travaux, pouvait déléguer ses pouvoirs en matière d'hygiène et de sécurité au dirigeant d'une autre société du groupe sur lequel il exerce son autorité hiérarchique. Est-ce là l'amorce de la prise en compte en droit pénal d'affaires, de la réalité qu'est le groupe, ou bien s'agit-il d'un arrêt isolé ? Il est trop tôt pour le savoir. Mais, dans le cas d'espèce, il était fortement contesté que le président chef du groupe puisse déléguer ses pouvoirs en matière d'hygiène et de sécurité au président d'une autre société filiale, alors que celle-ci a en principe une autonomie juridique. En admettant cette possibilité, la Cour de Cassation ouvre peut-être la voie à d'autres solutions.
Tels sont quelques aspects de la présomption d'innocence dans le droit pénal des affaires. En principe, elle s'applique là comme ailleurs. Mais la loi et/ou la jurisprudence peuvent la contrarier en édictant des présomptions contraires qui peuvent être combattues largement par la preuve de la bonne foi et par toutes causes normales de justification, voire par des causes spéciales dégagées peu à peu par une jurisprudence qui s'efforce de tenir compte de la réalité des affaires, quand du moins la morale la plus élémentaire n'est pas en jeu.

LA PRESOMPTION D'INNOCENCE ET LA PROCEDURE PENALE

Henri LECLERC
Avocat

Nul ne saurait contester que la présomption d'innocence est avant tout une règle de procédure pénale. Il s'agit à la fois d'un principe fondamental à valeur constitutionnelle et d'un engagement reposant sur des conventions internationales. Revenons donc aux origines, au texte fondateur, celui de nos pères constituants, l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme : "Tout homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable, s'il est jugé indispensable de l'arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s'assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi". La présomption d'innocence n'y est pas affirmée comme un droit naturel et sacré ni comme une liberté essentielle, ni comme une institution sociale nécessaire à la garantie des droits de l'homme. Le texte ne dit pas "Tout homme est présumé innocent", mais "Tout homme étant présumé innocent...". Le principe apparaît comme une évidence, un fait établi et incontestable, un rappel qui n'est rendu nécessaire que pour expliquer pourquoi toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s'assurer de la personne mise en cause doit être "sévèrement réprimée par la loi". Les représentants du peuple constatent qu'un principe qui concerne directement la procédure pénale, c'est-à-dire la méthode employée pour déclarer une culpabilité et prononcer une peine, interdit de torturer le suspect. Ils pensent évidemment à la question, cette pratique inhumaine introduite au Moyen-âge dans le cours du procès criminel pour obtenir l'aveu, réglementée par l'Ordonnance de 1670, violemment attaquée par Voltaire et Beccaria, et définitivement supprimée par Louis XVI, qui dut imposer sa décision au Parlement de Paris unanimement rétif par le lit de justice du 8 mai 1788, accomplissant là de façon paradoxale le dernier acte du pouvoir législatif absolu de la monarchie. Remarquons que tout en interdisant la torture, la Déclaration estime que la détention provisoire est compatible avec le principe de la présomption d'innocence, tout en en faisant observer son caractère nécessairement exceptionnel, puisqu'il lui faut être "indispensable".

1. Un principe bafoué sous l'Ancien Régime

Le principe de la présomption d'innocence était depuis longtemps acquis. On peut même se demander s'il ne constitue pas le socle nécessaire de tout procès pénal. Lorsque le Digeste de Justinien affirme par une formule d'évidence sans cesse reprise jusqu'à nos jours : "Il vaut mieux laisser un coupable impuni que de condamner un innocent", il pose un principe essentiel, celui de la preuve nécessaire pour condamner, et donc il présume l'innocence préalable de tout être humain accusé. Le sacrifice de la victime expiatoire, la décimation du régiment de mutins, l'exécution des otages ou le lynchage sont des actes religieux, militaires, ou simplement des crimes, mais ce ne sont pas des actes de justice. Certes, dans la procédure féodale, on considère en général que l'accusé était présumé coupable et devait prouver son innocence. Il pouvait le faire par le serment purgatoire, voire par l'ordalie ou le duel judiciaire qui font apparaître définitivement l'innocence, la "pureté" de celui qui est accusé. Mais toutes ces pratiques considérées comme barbares furent interdites définitivement par le Concile de Latran de 1215.
Le système inquisitoire de l'Ancien Régime, infiniment plus moderne, plus efficace, qui puisait son inspiration dans le droit romain du Bas-Empire, affirmait le principe de la présomption d'innocence. Il fallait d'ailleurs pour condamner que la preuve apportée fût "plus claire que la lumière du jour à midi". C'est pourquoi les preuves avaient été organisées en un système hiérarchique extrêmement complexe, que seul pouvait lire le juge professionnel. Il ne devait écouter ni son coeur ni sa raison, mais dire seulement le droit à la lumière de sa science juridique et examiner les preuves complètes ou pleines qui suffisaient à établir la culpabilité, les preuves semi-pleines qu'il fallait additionner, les adminicules qu'il était nécessaire d'entasser selon des distinctions complexes. Parfois, la raison des juges renâclait. Non pas d'ailleurs qu'ils eussent des problèmes de conscience pour condamner en présence d'une preuve pleine, incritiquable par nature, mais parce qu'ils n'aimaient pas acquitter devant des indices convaincants d'insuffisante qualité juridique. C'est pourquoi on inventa la question. L'aveu, voilà une preuve. Mais le droit médiéval fait la fine bouche, affirme qu'il s'agit d'une preuve comme une autre. Il ne constitue d'ailleurs une preuve pleine qu'en présence d'indices. Mais il est incontournable. Il faut compter aussi avec la signification religieuse de cette confession forcée. La Grande Ordonnance de 1670, rédigée par Colbert, règle minutieusement sa procédure, ainsi que toute la procédure des preuves légales.

Ce qui frappe dans ce monument juridique, c'est que la nature des preuves entraîne des conséquences différentes sur les peines prononcées. Si la preuve pleine peut entraîner n'importe quelle condamnation, les preuves d'un degré moindre déterminent des degrés de culpabilité et donc de peine réduits. Par exemple, les preuves semi-pleines permettent la condamnation à une peine afflictive, mais non à la mort, les indices imparfaits suffisent à faire décréter le suspect, à prendre contre lui une mesure de plus ample informer ou à lui infliger une amende. Par ailleurs, deux preuves semi-pleines équivalent à une preuve pleine. La question ne peut être ordonnée qu'en présence d'indices prochains, qui bien que constituant des éléments de conviction ne peuvent entraîner la condamnation de l'accusé. C'est le juge qui, constatant avec minutie l'existence de ces indices, ordonne dans un premier jugement que la question soit appliquée. Lorsque Muyart de Vouglans, le plus grand criminaliste du XVIIIème siècle, se lance dans une réfutation passionnée de Beccaria qui s'était indigné contre ces pratiques barbares, et de surcroît absurdes, il n'hésite pas, rappelant cette nécessité des indices préalables, à affirmer que "Celui qui est dans le cas d'éprouver ce tourment est plus qu'à demi-convaincu du crime, en sorte que le danger de confondre l'innocent avec le coupable n'est pas à beaucoup près aussi à craindre qu'il l'était avant cette loi"1. D'ailleurs, la question qui s'applique à quelqu'un qui n'est pas encore reconnu coupable est classée parmi les peines, à la fois méthode d'investigation et déjà châtiment du semi-coupable contre lequel des semi-preuves ont été réunies. Comme le dit Michel Foucault dans son analyse pénétrante de ces mécanismes : "Le corps interrogé dans le supplice constitue le point d'application du châtiment et le lieu d'extorsion de la vérité. Et tout comme la présomption est solidairement un élément d'enquête et un fragment de culpabilité, la souffrance réglée de la question est à la fois une mesure pour punir et un acte d'instruction"2 .
Le tourment du corps du suspect est comme une survivance des ordalies par le feu et l'huile bouillante renaissant dans la procédure inquisitoire, du fait de la relativité d'une présomption d'innocence affirmée en principe mais qui recule pas à pas devant les indices que le juge accumule. Voilà ce qu'avait produit le système des preuves légales : une sorte de science absurde et cruelle que les juristes et les magistrats de l'époque considéraient comme un édifice parfait contre lequel "viendrait toujours échouer ces systèmes enfantés par un esprit de contradiction et de nouveauté", comme le disait encore Muyart de Vouglans. On comprend que les révolutionnaires aient voulu rappeler le principe essentiel que la pratique avait condamné, et aient décidé de fermer définitivement la porte à ces cruautés imbéciles. On comprend aussi que le corps judiciaire de l'époque ait été emporté dans la tourmente.

2. Le principe appliqué

Pour les Constituants, qui vont totalement réorganiser la justice pénale, la présomption d'innocence rappelée ainsi, comme en passant, pour écarter tout châtiment préalable est le principe intangible autour duquel doit tourner toute la procédure nouvelle. Le temps de la souveraineté du juge seul capable de dire le droit est terminé. Ce n'est pas devant la preuve nommée comme telle que va devoir céder dorénavant la présomption d'innocence, mais devant l'intime conviction, cette certitude morale qui se forme dans la raison sous le contrôle de la conscience des citoyens-juges, certitude nécessairement absolue, incompatible avec le moindre doute raisonnable. La garantie de l'impartialité de la justice repose sur le jury, la publicité des débats, les droits de la défense. Mais ces éléments sont dans la loi, non dans la Déclaration qui, outre le rappel de la présomption d'innocence, se contente d'affirmer dans l'article 7 le principe de légalité de la procédure.
Les Américains dans le même temps proclamant eux aussi les droits de l'homme n'éprouvent pas le besoin d'affirmer la présomption d'innocence. Ni l'article 10 de la Déclaration de Virginie de 1776, ni le cinquième et le sixième amendement de la Constitution des Etats-Unis qui règlent les principes de procédure pénale n'en parlent. Par contre, c'est l'obligation du procès équitable qui est affirmée comme le principe fondateur. "Dans toute poursuite criminelle, l'accusé aura droit à un jugement rapide et public par un juge impartial de l'Etat et du district où le crime a été commis, ce district ayant été auparavant déterminé par la loi ; il aura le droit d'être informé de la nature et de la cause de l'accusation, d'être confronté avec les témoins à charge, d'obtenir la comparution des témoins à décharge et d'avoir l'assistance d'un avocat pour sa défense". Lorsqu'en 1948 fut rédigée la Déclaration universelle des droits de l'homme, elle juxtaposa les deux notions, affirmant dans son article 11 le principe de la présomption d'innocence et celui du procès équitable, comme le fit l'article 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, et les articles 5 et 6 de la Convention européenne : "Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie".

L'affirmation de l'article 6-2 est claire, elle s'enchaîne avec celles de l'article 6-1 fixant les exigences du procès équitable. La Cour européenne a fait application du principe. Toujours pour des raisons de procédure pénale bien sûr, et d'abord pour exiger que la détention provisoire cesse dès qu'elle n'est plus nécessaire, puis pour rappeler que la charge de la preuve pèse entièrement sur l'accusation3.

3. Le principe à nouveau bafoué

Qu'est donc devenue dans notre procédure la présomption d'innocence, après que Napoléon ait profondément réformé le système judiciaire dans le Code d'instruction criminelle de 1811 ? Personne ne songea alors à revenir au système des preuves légales. On maintint donc la preuve morale, l'intime conviction, la liberté de la preuve. De ce fait, et malgré l'empereur, on sauva le jury, mais on revint, pour préparer l'audience, pour recueillir les preuves, au système d'instruction préparatoire écrite et secrète menée par un juge tout puissant. Le juge d'instruction "est la colonne qui soutient tout notre droit criminel", pourra dire Balzac.
Malgré les réformes incessantes et les aménagements de forme rendant chaque fois les formalités plus complexes, l'architecture de notre système n'a guère été modifiée. Sauf peut-être en 1897, lorsque le secret a été levé à l'égard de l'avocat de l'inculpé, qui a ainsi pu l'assister pendant l'instruction. Le juge d'instruction procède "conformément à la loi à tous les actes qu'il juge utiles à la manifestation de la vérité". Il inculpe le suspect (depuis le 4 janvier 1993, il le met en examen), lorsqu'il constate qu'il existe à son encontre des indices graves et concordants de culpabilité. Il peut le placer sous contrôle judiciaire "à raison des nécessités de l'instruction ou à titre de mesure de sûreté" le placer en détention provisoire pour des motifs strictement énumérés, mais dont l'appréciation jurisprudentielle est particulièrement large. Lorsqu'il estime avoir fini sa tâche, il reçoit du ministère public, la partie accusatrice au nom de la société, un réquisitoire qu'il suit dans la très grande majorité des cas en en adoptant les motifs sans même les reproduire. Il constate alors qu'il existe des charges constitutives d'infractions pénales, saisissant la juridiction de jugement (après le filtre supplémentaire de la chambre d'accusation en matière criminelle).
Il faut bien constater que, comme l'avait fait de façon caricaturale le système de l'Ancien Régime, le système procédural de notre République ne respecte guère la présomption d'innocence qu'il affirme pourtant comme un principe absolu. Bien sûr, il n'y a plus de torture, et le Code affirme avec force que "l'aveu comme tout élément de preuve est laissé à la libre appréciation des juges". Mais la garde à vue, ce moment d'isolement de l'individu coupé de tout entre les mains de la police, même si aujourd'hui (progrès notable) on lui permet au bout de vingt heures de rencontrer un avocat, n'a-t-il pas pour but essentiel d'essayer de faire parler celui que l'on suspecte en l'isolant brutalement de sa famille et de ses proches, en lui retirant sa ceinture, ses lacets et ses papiers : les manuels de police ne le cachent pas.
Et puis, que sont donc ces "indices graves et concordants de culpabilité" qu'un juge constate avant de signifier à celui sur lequel ils pèsent qu'il entre dans une catégo-rie particulière, celle des "mis en examen" ? Le juge va par le contrôle judiciaire pou-voir limiter sa liberté d'aller et venir, sa liberté de communication, son droit d'exercer une profession ou de conduire un véhicule. Mieux encore, le juge va pouvoir le placer en détention provisoire, non seulement au motif que ce serait le seul moyen pour conserver des preuves ou des indices matériels, mais aussi "pour préserver l'ordre pu-blic du trouble causé par l'infraction", et cela même si l'individu concerné nie les faits.

Les indices graves et concordants de culpabilité sont-ils donc si éloignés des indices prochains de l'Ancien Régime ? Comme alors, c'est une décision judiciaire qui en constate l'existence, au point que certains voudraient même la soumettre à une procédure d'appel. Le juge d'instruction qui place sous contrôle judiciaire ou en détention provisoire n'applique-t-il pas la mesure restrictive de droits ou de liberté comme autrefois on pouvait appliquer la torture ? Ne frappe-t-il pas déjà ce demi-coupable dont parlait Muyart de Vouglans ? D'ailleurs, la juridiction de jugement couvre le plus souvent la détention provisoire par la peine qui l'absorbe. Et la détention provisoire devient alors un élément de cette peine. En un mot, la détention provisoire n'est-elle pas devenue, comme la question, une semi-peine qui s'applique à un demi-coupable ? Et lorsqu'un procureur de la République explique sans vergogne que la détention provisoire peut être utilisée comme un moyen de pression, ne révèle-t-il pas le sens caché de la pratique4 ? La prison, peine essentielle de notre droit, comme les supplices étaient la peine essentielle de l'ancien, serait utilisée pour faire parler, comme l'était la torture.
D'ailleurs, lorsque l'accusé arrive devant une cour d'assises, la détention provisoire devient la règle absolue. Il doit, même s'il était libre depuis des mois, voire des années, enfiler les menottes et comparaître détenu. La décision de la chambre d'accusation en a fait un presque coupable, au point qu'il ne serait pas décent qu'il soit libre devant ses juges. Avant même que ne commencent les débats, les jurés voient cet homme enchaîné et entendent pour commencer la lecture d'un implacable arrêt de renvoi rendu par trois hauts magistrats qui, sous prétexte d'énoncer les charges, démontrent le plus souvent la culpabilité à l'aide de la procédure secrète et écrite sans même que la chambre criminelle de la Cour de cassation n'y trouve rien à redire5 . L'espace du doute se restreint alors inéluctablement.

L'accusé est bien un présumé coupable. Les indices graves et concordants de culpabilité, puis les charges, sont de véritables présomptions de culpabilité, et celui qui est confronté à la justice, inculpé, mis en examen, prévenu ou accusé, est un innocent de principe contre lequel pèsent de telles présomptions de culpabilité qu'il est déjà un semi-coupable qui devra, s'il veut échapper à la condamnation, détruire les indices accumulés contre lui. L'avocat le sait bien, qui doit s'acharner à expliquer devant le juge correctionnel ou les jurys d'assises pourquoi jusque-là tout le monde s'est trompé. La liberté de la preuve n'a pas mieux réussi à rendre le principe incontestable que n'avait pu le faire le régime des preuves légales. Les signes de cet échec sont seulement moins cruels.

4. La présomption d'innocence, un droit civil ?

Le secret de l'instruction, même s'il ne fut introduit dans la loi qu'en 1958, a toujours existé. Il n'avait à l'origine aucune relation avec la présomption d'innocence. C'était une mesure nécessaire pour protéger la sécurité de l'enquête, la tranquillité du juge dans ses investigations. Ce n'est qu'au milieu du XIXème siècle que Faustin Helie avance l'idée que ce secret pourrait aussi servir à protéger la personne inculpée d'une "fâcheuse atteinte à sa réputation". Aujourd'hui, nul ne conteste cette fonction, dont il n'est pourtant pas certain qu'elle ait vraiment supplanté l'ancienne dans l'esprit de notre procédure. Pourtant, le secret de l'instrution n'a jamais été réellement respecté que lorsque les magistrats y ont veillé avec fermeté. Et en 1912 déjà, le Professeur Garaud constatait la constance des divulgations et proposait de supprimer cette règle sans cesse violée.
Au mépris du secret de l'instruction, la mise sur la place publique des personnes gardées à vue, mises en examen, placées en détention ou sous contrôle judiciaire constitue, il faut bien le constater, une sorte de pilori moderne. Cette peine afflictive de l'Ancien Régime consistait à mettre sur la place publique justement les agioteurs, les banqueroutiers, les prévaricateurs de toute sorte pour les soumettre aux quolibets de la foule. Ce pilori moderne est à nouveau une simili-peine infligée à un semi-coupable. Tout cela est bien sûr détestable. On peut en rendre responsables les médias ou les juges qui, délibérément, violeraient la loi pour conforter leurs positions face au pouvoir politique. Ne conviendrait-il pas plutôt de mettre en cause notre système procédural ?
Le nouvel article 9-1 du Code civil, en affirmant que chacun a droit au respect de la présomption d'innocence puis en donnant au juge des référés le moyen d'intervenir lorsqu'une personne mise en cause d'une façon ou d'une autre dans une procédure judiciaire a été présentée publiquement comme coupable, a fait d'une règle de procédure, d'un droit fondamental de l'individu face à l'Etat un droit civil des individus face à la presse : celui de ne pas être présenté publiquement comme coupable tant que l'on n'a pas été condamné. Il s'agissait bien entendu d'un droit général, celui de la protection contre l'atteinte à la réputation, prévu tant par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme fixant les limites à la liberté d'expression que par les dispositions de la loi du 29 juillet 1881 définissant la diffamation. Dire que quelqu'un est coupable d'infraction est aujourd'hui permis à celui qui est capable de prouver la vérité de ce fait ou au moins sa bonne foi. C'est le principe essentiel de la loi sur la liberté de la presse. Mais si la personne mise en cause se trouve impliquée dans une affaire pénale, le nouveau texte l'interdit, quelle que soit la nature de la preuve que le journaliste possède.
Cette situation étrange fait de celui qui est mis en cause par l'institution judiciaire un personnage totalement protégé. On peut dire qu'il est mis en examen, placé sous contrôle judiciaire, gardé à vue, placé en détention provisoire, renvoyé devant le tribunal ou devant la cour d'assises, mais on ne peut dire qu'il est coupable. Au citoyen d'interpréter ces signes, malheureusement aussi convaincants qu'une démonstration.
Le législateur sait si bien que c'est le déroulement de la procédure pénale même qui provoque cette atteinte à la réputation qu'on appelle maintenant atteinte à la présomption d'innocence, qu'il a prévu lorsqu'un non-lieu intervient une publicité spéciale et qu'il a ouvert à nouveau le délai de prescription lorsqu'une décision établit définitivement l'innocence pour permettre à celui que l'annonce de sa mise en cause avait si gravement atteint d'en obtenir réparation non de la part de la justice mais des porteurs de nouvelles. La tentation était trop grande de faire porter à l'autre une responsabilité qui n'incombe qu'à notre système de procédure archaïque, dépassé par les progrès de la communication, ce poumon nécessaire à la démocratie.
Il faut bien le constater, le principe de la présomption d'innocence ne peut être absolu. Certes, il est inconcevable de condamner quelqu'un, de lui infliger une peine tant qu'il n'a pas été contradictoirement et publiquement jugé par un tribunal indépendant et impartial. Mais les mesures de sûreté telles que les prévoyait déjà l'article 9 constituent une souffrance imposée par l'Etat et font à elles seules porter sur un individu le poids du soupçon dont il ne peut se dégager qu'en obtenant que se déroule le plus vite possible le procès équitable.

Mais le temps des nouvelles n'est pas celui de la procédure. Et lorsque le procès viendra, le mal sera le plus souvent irréversible. Ce qui semble porter atteinte à la présomption d'innocence, même prise au sens de l'atteinte à la réputation, c'est justement ce poids du secret imposé dès que le soupçon est formalisé par la justice. Ce qu'il faut, c'est permettre dans ce temps du soupçon procédural qu'est l'instruction préalable la contradiction et la défense dans la transparence. Mais cela ne peut être le résultat que d'une transformation profonde de notre procédure pénale que tout le monde dit vouloir sans que personne ne la décide jamais.

LE JUGE ET L'INNOCENCE

Frédéric-Jérôme PANSIER
Docteur d'Etat en Droit, Docteur ès Lettres, Magistrat

Introduction :

Le thème de l'innocence et de la Justice constitue un des passages obligés de toute réflexion sur l'institution judiciaire. Avec une angoisse majeure de l'homme de la rue : la Justice condamne-t-elle des innocents ? Alors que l'on pourrait s'inquiéter aussi légitimement de savoir si elle ne condamne pas des non innocents ?
Sur la première question, Joseph de Maistre a balayé l'argumentation : "Qu'un innocent périsse, c'est un malheur comme un autre, c'est-à-dire commun à tous les hommes [...] il est possible qu'un homme envoyé au supplice pour un crime qu'il n'a pas commis, l'ait réellement mérité pour un autre crime absolument reconnu"1.
En fait, aborder le thème de l'innocence revient à s'interroger sur le mot même : est innocent celui qui n'a pas nui (in-nocens) et déjà, à la découverte de l'étymologie, l'on se rend compte que l'innocent est celui qui n'est pas coupable, celui qui n'a pas commis de faute. Certes l'expression "non coupable" est un euphémisme du mot innocent, que l'on se souvienne de l'aphorisme célèbre d'un ministre inquiété par le scandale du sang contaminé : "Je suis responsable, mais pas coupable".
C'est la faute qui définit le coupable et son absence qui, par contrecoup, caractérise l'innocent, entendu comme forme ultime du "non coupable".
Cette vision de l'innocence conduit à s'interroger sur la relation du juge avec l'ensemble des citoyens et sur sa démarche générale pour établir la culpabilité (I. Le juge et les innocents), puis à étudier ce qui, dans la procédure pénale actuelle fait vaciller le juge de l'innocence à la culpabilité (II. Le juge et l'innocent).

Première Partie. Le juge et les innocents

L'innocent est un non coupable et, comme toute preuve d'un fait négatif, démontrer une innocence est un probatio diabolica (A), ce qui a contraint le législateur à aider le citoyen dans cette démarche grâce à une présomption (B).

A. En France, l'innocence est de peu d'importance

Quelle que soit la connotation du terme innocent - absence de péché envers Dieu ou absence de faute ayant entraîné un dommage à autrui - la preuve directe de cet état est impossible. Il s'agit en effet de la preuve d'un fait négatif (la non culpabilité), autrement dit la probation diabolica des juristes du Moyen-Age : prouver que l'individu n'a pas commis de péché (innocence envers Dieu) ou qu'il n'a pas commis de faute pénalement réprimée.
Pour ce qui est du péché, cette impossibilité de preuve résulte de la relation directe de l'homme avec Dieu : seule sa conscience est comptable de ses fautes envers le Créateur et elle seule sait s'il est à jour de sa pénitence. L'impossibilité de rapporter la preuve des péchés, et celle du rachat de ces mêmes péchés (le retour à l'innocence), n'est pas un empêchement dirimant dans la Religion, tant il est vrai que les modalités probatoires de notre Droit civil sont déformées par le prisme de la croyance : Pascal admit l'impossibilité de prouver l'existence de Dieu, ce qui est pourtant le fondement de toute croyance, et dut avoir recours à sa célèbre théorie du pari sur l'existence de Dieu pour éviter cet écueil.
En revanche, les fautes pénales intéressent la Justice, parce que le corps social lui a délégué mission de sanctionner les atteintes à l'ordre de la société et lui a confié le retour, par le biais de la peine, à l'équilibre entre les parties prenantes et consentantes.
La faute pénale est elle-même difficile à prouver, que dire de l'innocence ? En fait, prouver un fait négatif revient à prouver un fait positif rendant per se impossible le premier fait négatif... D'où l'idée, si chère aux auteurs de romans policiers, de prouver son innocence par le fait que l'on était ailleurs (alibi pour les latinistes) en train de faire autre chose. Il est intéressant de noter qu'ici la preuve d'un état (celui d'innocent) se transforme en preuve d'une action incompatible physiquement à l'état négatif (culpabilité). C'est la nature (phusis) qui vient au secours de la morale civique ou de la reconnaissance judiciaire.
Toute preuve impossible, car diabolique au sens classique, conduit le Législateur à aider le citoyen par l'introduction d'une présomption.

B. Tous des présumés innocents : la présomption inutile

La présomption d'innocence posée par les textes de droit positif est fort fragile. C'est une présomption réfragable, qui cèdera au moindre indice découvert par les forces de répression ou de poursuite, ce qui fait dire que, en pratique, le prévenu a souvent la charge de démontrer son innocence face aux accusations et faisceaux d'indices de la police ou du Parquet.
La présomption vite posée est ainsi vite tombée.
L'utilité de la présomption d'innocence n'est donc pas tant dans les relations entre l'autorité de poursuite et le présumé innocent (la présomption cède vite la place) que dans celles existant entre les tiers et le présumé innocent. Si l'on prend l'image du contrat, la présomption d'innocence n'a pas de réel effet entre les parties, mais est opposable aux penitus extranei que sont les voisins et les media.

Par exemple, la loi du 10 janvier 1993 a ménagé, dans l'article 7-1 du Code civil, la possibilité pour la personne mise en examen (personne physique ou morale) de défendre son honneur lorsqu'elle a été mise en cause par la presse. Nous avons eu l'exemple récent au Tribunal de Grande Instance de Bobigny d'un directeur d'une école de communication poursuivi pour attentats à la pudeur et escroqueries ; à la suite de parutions faites dans la presse sur l'ensemble de l'affaire, sur le fondement de l'article 7-1 du Code civil, ce directeur a obtenu d'une part, en son nom personnel, des dommages et intérêts pour violation de la présomption d'innocence (alors même qu'il plaiderait coupable devant la juridiction du fond) et, d'autre part, l'indemnisation de la société d'exploitation de l'Ecole de communication pour les pertes financières (élèves ne s'étant pas inscrits ou ayant décidé de retirer leur mise de fonds pour l'année universitaire en cours)2. Cette application est intéressante à un double titre : en premier lieu, pour l'application de ce texte, le Droit fait référence à l'apparence (pendant la durée de la procédure pénale, la personne est réputée innocente vis-à-vis des tiers et en particulier des media, quand bien même elle aurait admis sa culpabilité dans le secret du cabinet du juge) et non à la réalité. En second lieu, la présomption d'innocence peut coûter cher et serait, au-delà de toute campagne médiatique, un moyen efficace de faire respecter le secret de l'instruction.
Là, la présomption d'innocence joue pleinement son rôle : le présumé innocent n'a pas à attendre le résultat du procès et sa culpabilité/ non culpabilité, mais obtient, a priori, satisfaction en vertu de cette seule présomption. C'était une véritable protection de la personne désignée à la vindicte publique par l'intermédiaire de la presse.
La protection totale de la personne suspectée aurait imposé le black out total dans les media, tant qu'une décision de justice n'a pas été rendue.

Cela existe en droit anglo-saxon3, mais susciterait un tollé, au nom de la liberté de la presse considérée comme aiguillon d'une justice à l'indépendance moribonde, et non sans raison il est vrai, le procureur de la République et le juge d'instruction étant, avant tout, des juges et non de simples organes de poursuite.

Deuxième Partie. Le juge et l'innocent

La présomption d'innocence cède du terrain au niveau microsociologique, dans la relation intime et affective liant le juge et "son inculpé".
Deux moments forts de cette remise en question doivent être stigmatisés : la mise en examen (A) et le renvoi devant une juridiction (B), qu'il s'agisse d'une ordonnance de renvoi stricto sensu (délits) ou d'une ordonnance de transmission de pièces (crimes).

A. L'innocent culpabilisé : la mise en examen

Lorsque tout individu entre dans le cabinet du juge d'instruction, il est totalement innocent - état privilégié et non durable -. Quand il a reçu notification des charges retenues contre lui, ce que le nouveau code de procédure pénale dénomme aujourd'hui la mise en examen, il est encore innocent mais déjà culpabilisé. Ce qui signifie qu'il existe des nuances dans l'innocence.
Le vocabulaire est, de ce point de vue, parlant et le Législateur a cru, une fois de plus, que changer les mots reviendrait à changer les états d'esprit. Il n'en fut rien.

Reprenons en effet les termes :

- notifier les charges : par cet acte officiel, il est indiqué au justiciable ce qui lui est reproché (et c'est là un élément de garantie des droits de la défense, i.e. savoir ce qui est exactement reproché afin de préparer sa riposte), mais surtout ces reproches sont déjà des "charges", i.e. un fardeau que le mis en examen va devoir supporter, ou encore, en germe, les prémices de sa culpabilité.
A l'instar du chêne et du roseau de la fable, cette charge le fera parfois rompre, et avouer, ou plier, et intégrer les éléments retenus contre lui.
Il est culpabilisé, i.e. une faute lui est clairement reprochée par le Juge, autrement dit, il est "inculpé". Le terme "inculpé" avait peut-être cet avantage de ne pas mettre en avant le mot "charge", i.e. ce poids excédentaire qui fera la route vers l'innocence et la liberté plus difficile.
- mettre en examen : la personne présentée retrouve les affres de l'étudiant et est "mise en examen", i.e. comme celui-ci ; va devoir répondre aux questions du juge et répondre de la façon attendue par le juge, autrement dit lui fournir les réponses qu'il aime entendre. L'image comparative avec l'examen subi par l'étudiant est juste ; c'est la situation d'une personne devant répondre à des questions par des affirmations "correctes". Toutefois, cette comparaison renforce l'infériorité du mis en examen-candidat : il ne connaît pas les questions, quelquefois il a des lueurs sur les réponses, et, en toute hypothèse, il ne s'agit pas d'un entretien d'aide (au sens de cette technique développée par Carl Rogers) mais d'un interrogatoire mené contre lui4.

B. L'innocent pré-coupable : le renvoi devant une juridiction

La présomption d'innocence disparaît presque avec l'ordonnance de renvoi (délits) ou de transmission de pièces (crimes). De quoi s'agit-il en effet ?
Théoriquement, la procédure se déroule de la façon suivante.
Dans un premier temps, le juge d'instruction sollicite l'avis du procureur de la République : il lui a transmis le dossier contenant l'ensemble des pièces et va demander au magistrat du Parquet de réfléchir pour savoir si les charges notifiées lors de la mise en examen et donc de la notification des faits reprochés doivent être maintenues ou abandonnées. Cette réflexion prend la forme d'un réquisitoire définitif, en matière correctionnelle, et, en matière criminelle, d'un rapport que le substitut en charge du dossier établit pour éclairer la position du Parquet général, lorsque celui-ci devra, à son tour, établir un réquisitoire pour la chambre d'accusation.
Dans un second temps, le juge d'instruction, pour les affaires correctionnelles, prend une ordonnance de renvoi, autrement dit retient les charges définitivement reprochées au mis en examen. Cette ordonnance de renvoi le dessaisit et traduit l'opinion du juge sur les faits instruits et sur la culpabilité du prévenu. Pour les affaires criminelles, c'est la chambre d'accusation qui établit l'acte d'accusation et donc, au travers de cet arrêt, relate le rappel des faits et les qualifications pénales retenues.
Ce déroulement a été qualifié de "théorique" par nous dans la mesure où, dans bien des parquets, les magistrats que sont le substitut en charge du dossier et le juge d'instruction chargé de l'information, se rencontrent en fin d'instruction pour parvenir à un consensus sur les délits reprochés ; réquisitoire définitif et ordonnance de renvoi sont alors conformes.
A ce niveau, il est aisé de constater que, dans l'hypothèse d'une poursuite correctionnelle, deux personnes (le substitut et le juge d'instruction) et, dans l'hypothèse de poursuite criminelle, cinq personnes (le substitut chargé du rapport, l'avocat général placé auprès de la chambre d'accusation, les trois membres de cette juridiction) auront examiné avec soin le dossier. Tout risque d'erreur ou de qualification intempestive est pratiquement exclu. Le mis en examen est, dans ses rapports avec la Justice, un pré-coupable, dont il ne reste plus qu'à déterminer la peine.

Conclusion :

A l'issue de cet exposé, le juriste est bien en peine pour reconnaître la place de l'innocence dans la procédure pénale française. Une chose est sûre, la présomption d'innocence n'a d'effet civilement sanctionné qu'à l'égard des tiers, tandis que dans les rapports du juge et du mis en examen, la personne passe du statut de présumé coupable au pré-coupable.
Reste l'impossibilité de définir l'innocence de façon positive. Il me souvient qu'interrogeant un étudiant en droit pénal, j'eus la cruauté de lui demander de me donner la définition de l'innocence. Je le vis pâlir et il parvient à me dire : "je la savais parfaitement avant d'entrer dans la salle, mais je n'arrive plus à la reconstituer". Je lui fis remarquer que cette amnésie était extrêmement regrettable, car il n'y avait à ma connaissance que Dieu et lui qui soient capables de définir parfaitement la notion d'innocence et j'ignorais comment obtenir que notre Créateur veuille bien pallier sa carence.

LA PRESOMPTION D'INNOCENCE

Daniel SOULEZ-LARIVIERE
Avocat

Olivier Guichard disait en quittant la Chancellerie, après un bref passage de sept mois comme premier Garde des Sceaux du gouvernement de Raymond Barre : "J'aurai appris qu'en aucune circonstance il ne faut avoir affaire à la justice". 75,9% des Français, dans une enquête réalisée par les CESDIP1 en 1990, estimaient qu'il valait mieux ne pas avoir affaire à la justice même quand on était innocent. Cela signifie que la perception par beaucoup de Français du fonctionnement judiciaire pénal révèle une profonde méfiance sans doute générée par le fait que le concept de présomption d'innocence affirmé par la Déclaration universelle des droits de l'Homme ne fait partie du droit positif que d'une manière très formelle et n'est pas même énoncé dans le Code de procédure pénale.
Or, cette présomption d'innocence s'appréciait jadis uniquement à l'égard de la capacité de mettre ou de ne pas mettre en détention et de soumettre à la torture. L'article 9 de la Déclaration des droits de l'Homme2 est une réaction contre les pratiques de l'ancien Régime.
Dans cette branche de l'analyse, il s'agit donc de déterminer si les procédures et les pratiques en vigueur permettent ou non à la personne soupçonnée judiciairement et mise en examen d'avoir la capacité de se sortir d'affaire sans dégât. C'est le problème de cette capacité procédurale qu'il convient de ne pas mélanger avec le problème médiatique dont la naissance depuis une trentaine d'années a fortement aggravé la situation française.
Sur le plan procédural, le Professeur Bouloc et Henri Leclerc ont expliqué très concrètement le caractère extrêmement limité de la protection de la présomption d'innocence par la jurisprudence. Le Professeur Bouloc a même évoqué une jurisprudence de la Cour de cassation de 1994 qui vide pratiquement de son contenu les nouvelles dispositions du Code pénal sur la nécessité de l'intention en matière infractionnelle. Or, qu'est-ce que la présomption d'innocence si les capacités de lutter contre la caractérisation d'une infraction sont réduites à peu de chose ? De même, le déclenchement de la poursuite et l'appréciation "des indices" autant que lors du renvoi, l'indication "des charges suffisantes", obéissent généralement à l'intime conviction du juge solitaire et sans contradicteur.

La confusion des fonctions d'investigation et de juridiction sur la personne du juge d'instruction rend aussi difficile le développement de la présomption d'innocence dans la mesure où l'investigation entraîne une certaine adhésion de la conscience du juge à des indices ou à des charges qu'il lui est en même temps très difficile de juger objectivement comme s'il était un autre que lui-même (Karl Marx disait qu'on ne peut avoir deux âmes dans le même corps). De même, la procédure qui ne prévoit pas la distinction entre la "plaidoirie coupable" et "non coupable" favorise le brouillage du concept de présomption d'innocence dans l'organisation même des investigations par exemple d'ordre psychiatrique. Comment demander à un expert-psychiatre si le mis en examen était atteint de démence au moment des faits (ancien article 64) ou atteint au moment des faits d'un trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes (article 122-1 du Nouveau Code Pénal) alors que nul ne sait en principe au moment de l'expertise si le prévenu a commis ou non les faits puisque les investigations ont précisément pour but de parvenir à déterminer si les faits ont ou n'ont pas été commis par l'intéressé. C'est ainsi que l'on a pu voir, par exemple dans l'affaire Ranucci, des experts-psychiatres s'offrir la facilité de reconstruire la personnalité de l'inculpé comme s'il avait commis le crime alors qu'il ne doit s'agir en principe au moment de l'instruction que d'une simple supposition.
A ceci il convient d'ajouter que la présomption d'innocence est aussi un principe qui doit fonder la capacité pour une personne soupçonnée de se défendre correctement. A cet égard, la qualité de la défense des personnes démunies est un élément essentiel du respect du principe. Mais force est de constater qu'en France, l'absence de toute rémunération des commissions d'office jusqu'en 1981 et leur faiblesse d'indemnisation après cette date vident de son contenu le principe de la présomption d'innocence. Nous constatons le même phénomène aux Etats-Unis lorsque l'on sait que la présomption d'innocence des Noirs des Etats du sud n'a rien à voir avec celle des justiciables de Pennsylvanie, la différence tenant en une énorme distorsion du montant des fonds consacrés à l'aide judiciaire dans ces différents Etats de l'Union3 .
Il reste que la culture aux Etats-Unis n'étale pas constamment au niveau des principes la présomption d'innocence mais bien davantage au niveau des pratiques. C'est à chaque étape de la procédure la capacité pour l'individu qui est touché par la justice de pouvoir s'en sortir. Le débat constitutionnel porte d'ailleurs essentiellement sur la compatibilité du 1er Amendement "freedom of speach" et du "fair trial", 6e Amendement. Jamais la Cour Suprême n'a véritablement tranché la suprématie d'un amendement sur l'autre. En revanche, toute la jurisprudence s'est appliquée fermement à essayer d'éviter que la pollution médiatique ne vienne entraver le caractère équitable du procès. Des jurisprudences abondantes qui ont soixante-dix ans d'âge (et qui ont commencé avec l'affaire Lindbergh) fixent le principe de l'annulation du verdict lorsque les pressions ont été effectuées par les médias sur les jurés. C'est aussi la raison pour laquelle la composition du jury prend un temps aussi important avec un interrogatoire détaillé destiné à permettre de savoir si les jurés ont été ou non influencés par les médias. Il en va de même pour ces procédures de "séquestration du jury" qui les empêchent d'apprendre les commentaires de la presse sur l'affaire en cours.

En Angleterre, on a même vu en 1993 la Cour d'appel de Londres annuler purement et simplement un procès criminel sans renvoi devant une juridiction pour cause de pollution définitive de l'affaire par la télévision4. Mais d'un autre côté il est clair qu'aux Etats-Unis il semble bien que le deuil ait été fait du respect de la présomption d'innocence dans la phase préparatoire au procès pénal dès lors que la personne soupçonnée se voit signifier des charges. Autant le respect de la présomption d'innocence est garanti par un secret relatif qui affecte les délibérations des grands jurys qui procèdent aux investigations dans un dialogue avec le district attorney, autant dès la phase de l'"araignement" (signification des charges) ou du "preliminary hearing" (audience préliminaire) la présomption d'innocence est atteinte par la publicité autorisée de la comparution du suspect devant le juge. Mais il est clair aussi que l'instruction pénale au sens où nous l'entendons en France est réduite dans le temps. Ainsi les dégâts qui sont effectués sont moins lancinants et graves qu'ils ne peuvent l'être dans un pays comme la France ou par exemple une instruction criminelle peut durer neuf ans avec un feuilleton médiatique de même longueur (voir l'affaire Villemin).
Aujourd'hui la question qui se pose en France est de savoir si nous faisons le deuil purement et simplement de toute contrainte médiatique dans la phase précédant le procès pénal. C'est une tentation qui est celle de ceux qui estiment que la puissance médiatique est telle qu'il est vain de s'y opposer. Cela supposerait à ce moment là de se replier au moins sur un dispositif de précautions comme aux Etats-Unis au moment de la phase du jugement.
En revanche, si l'on considère qu'il est possible d'encadrer la médiatisation avant l'audience publique, encore faudrait-il réfléchir à notre procédure et distinguer dans l'instruction pénale l'investigation de la juridiction. Mais c'est précisément cette confusion qui caractérise le système inquisitoire auquel il semble impossible de toucher malgré la volonté d'y parvenir depuis cinquante ans. Autant on peut considérer que l'investigation doit être confidentielle pour des raisons techniques qui concernent la saisie des preuves et des raisons morales qui ont à voir avec l'immoralité d'accuser publiquement un homme qui peut être innocent, autant la même règle de secret ne tient pas devant ce qui est juridictionnel à l'instruction. En effet, tout ce qui a trait au juridictionnel a vocation dans une démocratie à être public. Les gens ont le droit de savoir pourquoi on met en détention leur voisin. Mais c'est précisément la confusion de ces tâches juridictionnelles qui ont vocation à être publiques et de ces tâches d'investi-gation qui ont vocation à être secrètes qui fait que jamais on n'a réussi à réformer quoi que ce soit du secret de l'instruction. Chaque commission qui se réunit bute contre cette question sans la voir ou pire en la voyant et renonce à l'idée de toucher à l'édifice inquisitorial qui existe dans notre culture judiciaire depuis cinq siècles.

En conclusion, la présomption d'innocence se résume essentiellement à la possibilité pour un justiciable touché par la justice de ne pas en être infecté et de ne pas en mourir symboliquement et dans l'imaginaire des autres. A vouloir placer trop haut ce concept on le conserve comme un objet sacré auquel on se réfère sans y croire, comme ce fut le cas par exemple pour la séparation des pouvoirs en France pendant deux siècles. A ne pas en tirer les conséquences pratiques en termes de capacité pour l'individu à se sortir d'affaire dans la mécanique judiciaire on se leurre. A ne pas vouloir considérer que la présomption d'innocence se traite à tous les niveaux de l'appareil et du fonctionnement judiciaire et non pas simplement par une mesure particulière, on commet une erreur théorique, faute de prise en considération d'éléments pragmatiques qui font la différence entre une bonne et une mauvaise justice.

LA LIBERTE DE LA PRESSE ET LA PRESOMPTION D'INNOCENCE

Patrick AUVRET
Professeur de Droit public (Reims)

La liberté de la presse et la présomption d'innocence sont constamment opposées ces derniers temps. On multiplie les colloques et les rencontres de toute nature sur le sujet. Le législateur a tenté, en 1993, d'organiser le régime juridique de ce conflit de droits et d'aucuns requièrent à nouveau son intervention1 .
La question ressemble par certains aspects au tonneau des Danaïdes. Puisque l'on me demande d'apporter mon seau, je voudrais tenter, après d'autres, de préciser les données du problème en termes juridiques.
Pour circonscrire mon sujet, je n'aborderai pas les perspectives de réformes du système actuel. Je ne m'interrogerai également pas sur le problème moral, la déontologie des journalistes, le rôle de la presse lorsqu'intervient une affaire judiciaire ou qu'il faut en révéler une en débusquant un scandale dissimulé. Je n'ai pas davantage l'intention de démonter les arcanes du débat qui divise l'opinion publique, la presse, la classe politique, le monde judiciaire. Je n'ignore pas que, sous prétexte de défendre le faible, on cherche parfois à protéger le fort. Mon problème n'est cependant pas là.
Je pense que le travail d'un théoricien consiste à tenter de clarifier les règles du droit, en déterminer leur consistance exacte, leurs conditions d'application, leurs limites. Or précisément, on évoque dans ce débat des données juridiques dont on ne conçoit pas toujours l'exacte portée.

Trois points méritent, me semble-t-il, une attention particulière. Il s'agit d'abord de la détermination des bases juridiques du conflit de droits entre la liberté de la presse et la présomption d'innocence (1). Je relèverai ensuite ce qui m'apparaît comme des imperfections du droit positif aussi dans les éléments du régime juridique antérieur aux lois de 1993 qui subsistent (2) que dans l'application de la nouvelle législation (3).

1. Les bases juridiques du conflit de droits

La présomption d'innocence et la liberté de la presse représentent deux principes essentiels dans une démocratie. Ils sont tous les deux consacrés au plus haut niveau de la hiérarchie des normes. Les traités souscrits par la France en matière de droits de l'homme s'y réfèrent. Le bloc de constitutionnalité les intègre. Il reste cependant à déterminer comment ces principes de valeur supra-législative s'imposent à la loi.

A. La loi et les traités internationaux

Le Pacte relatif aux droits civils et politiques adopté par l'Assemblée générale des Nations-Unies, le 16 décembre 1966, garantit la présomption d'innocence et la liberté de la presse selon ses articles 14 et 19. La France l'a ratifié en janvier 1981. Il lie dès lors l'Etat français dans le cadre du droit international comme au plan interne.
La rédaction de l'article 19 de ce Pacte présente l'intérêt pour le journalisme d'investigation de définir la liberté d'expression non seulement comme le droit "de recevoir et de répandre des informations et des idées de toute espèce" mais aussi comme celui de les rechercher.
Cette précision ne figure pas dans la Convention européenne des droits de l'homme que l'on invoque pourtant plus fréquemment. Ce sont les articles 6 et 10 de celle-ci qui garantissent la présomption d'innocence et la liberté de la presse. La présomption d'innocence constitue une protection à l'encontre de l'appareil répressif pour les personnes mises en cause par la justice pénale2. Quant à la liberté de la presse, elle est définie comme un droit de non ingérence de l'Etat même s'il intègre les conflits entre particuliers3.
De cette façon, on trace les limites de la liberté d'expression. Selon la Cour européenne des droits de l'homme, elles doivent être strictement interprétées. La Convention offre ainsi aux journalistes un point d'appui pour résister aux pressions des Etats.
En précisant les bornes de la liberté d'expression, la Convention impose aux systèmes juridiques nationaux de concilier les effets contraires des droits. Dans la pratique, ce n'est qu'en cas de défaillance des règles internes que les juridictions françaises s'appuient sur les normes internationales. Le traité prime alors sur la loi.

B. La loi et les principes de valeur constitutionnelle

La présomption d'innocence et la liberté de la presse sont proclamées par les articles 9 et 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 qui a valeur constitutionnelle.
Persistent toutefois, en droit français, les effets de la théorie de la loi-écran. En dehors des possibilités du recours au Conseil constitutionnel, la loi reste incontestable. Elle s'impose aux juridictions ordinaires. En d'autres termes, alors que le juge doit faire prévaloir le traité sur la loi, il ne saurait rejeter l'application d'une loi en se fondant sur la Constitution. Il détient simplement la faculté de viser les principes de valeur constitutionnelle pour trouver la solution au litige qui lui est soumis dans le respect de la loi.
Dès lors, le bloc de constitutionnalité représente une base moins sûre pour le justiciable que les normes internationales même si les juridictions y font référence dans les mêmes conditions.

2. La protection de la présomption d'innocence extérieure aux lois de 1993

La loi du 4 janvier 1993, modifiée par la loi du 24 août 1993, n'exclut pas la défense de la présomption d'innocence par des règles qui lui sont extérieures.
Au contraire, la réforme intègre aussi bien des dispositions générales du droit civil ou de la procédure civile que la protection pénale de la présomption d'innocence résultant de la sanction de divers délits. Il faut cependant noter que les moyens actuels de répression sont mal adaptés à la préservation de la présomption d'innocence et que les mesures civiles s'harmonisent difficilement avec les prescriptions de la loi de 1881.

A. Une répression pénale inadaptée

En l'état du droit, on constate qu'aucun délit ne vise directement les atteintes à la présomption d'innocence. Il ne s'agit de sanctionner que la violation du secret de l'instruction, l'inobservation de certains interdits annexes et les atteintes à l'honneur des personnes par l'incrimination de diffamation.

a) La violation du secret de l'instruction

Le secret de l'instruction, garanti par l'article 11 du Code de procédure pénale, ne possède pas un caractère absolu. Il n'intéresse que les personnes qui concourent à l'instruction. Or, les journalistes ne participent évidemment pas à l'instruction d'une affaire criminelle. La jurisprudence essaie toutefois d'étendre vers eux le régime pénal d'interdiction par l'intermédiaire des notions de complicité ou de recel4.
Ces moyens juridiques sont très imparfaits. L'accusation éprouve des difficultés pour établir l'existence de toutes les conditions de la complicité. De même, elle se heurte à la démonstration de la réalité de l'infraction que suppose le recel. La complicité et le recel apparaissent davantage comme des épouvantails agités en direction de la presse que comme de véritables possibilités de sanction à son encontre.

b) Les interdits annexes

En dehors de l'article 11 du Code de procédure pénale, le législateur sanctionne, pour des raisons diverses, le caractère non public de l'instruction. Les interdictions qui en résultent ont une portée limitée.
L'article 2 de la loi du 2 juillet 1931 empêche la publication avant une décision judiciaire de toute information relative à des constitutions de partie civile.
L'article 38, 1er alinéa, de la loi du 29 juillet 1881 prohibe la publication de tout acte de procédure correctionnelle ou criminelle avant qu'il ait été lu en audience publique. L'article 2 de l'ordonnance du 2 février 1945 relative à la jeunesse délinquante interdit la publication de tout texte ou de toute illustration concernant l'identité ou la personnalité de mineurs poursuivis devant la justice.
Les condamnations sur la base de ces infractions sont rares.

c) La diffamation

Ce délit est étranger à la notion de présomption d'innocence. Il ne vise qu'à protéger l'honneur et la considération des personnes y compris celles qui sont mêlées à une affaire judiciaire.
Il constitue à l'heure actuelle la seule répression pénale de portée générale du non respect de la présomption d'innocence. En 1993, le moyen a paru suffisant au législateur. Il l'a intégré dans la protection de la présomption d'innocence en se gardant de prévoir une infraction spécifique à ce sujet5.
L'imputation d'une infraction pénale présente un caractère diffamatoire. Dès lors, présenter comme coupable une personne qui n'a pas encore été définitivement jugée constitue l'infraction. L'atteinte pourra résulter aussi bien d'une maladresse de forme que du fond d'un article de presse.
Dans certains cas, une diffamation se justifie. La jurisprudence et la loi assurent que la bonne foi ou la preuve de la vérité des imputations font disparaître le délit. Cependant la bonne foi ne sera pratiquement jamais retenue en faveur d'un journaliste qui présente comme coupable une personne qui est simplement soupçonnée d'avoir commis un acte répréhensible.
La preuve de la vérité des imputations doit être totale et préalable à l'accusation. Or, dans le cas des affaires judiciaires, les journalistes se fondent fréquemment sur des indices ou des présomptions pour avancer des affirmations dont la véracité ne pourra être totalement établie. Il en est ainsi notamment lorsqu'ils entendent mettre à jour des pratiques dissimulées.
Une pièce confidentielle ou acquise en violation d'un secret ne saurait être admise pour prouver une accusation6.

B. La difficile harmonisation des règles civiles avec la loi de 1881

Le mépris de la présomption d'innocence constitue une faute civile engageant la responsabilité de son auteur dans les termes de l'article 1382 du Code civil. Davantage, l'article 809 du nouveau Code de procédure civile permet au juge des référés de prescrire les mesures "qui s'imposent soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite". Une atteinte à la présomption d'innocence peut présenter ce caractère. Ces moyens s'agrègent difficilement au régime juridique de la liberté de la presse.

a) La responsabilité civile et la loi de 1881

Des idées contradictoires circulent à propos de la sanction des débordements de la presse. Certains affirment que la répression reste illusoire. D'autres estiment, au contraire, que les moyens d'informations peuvent être lourdement frappés. Ils ont raison les uns et les autres mais ils ne parlent pas de la même chose. Bien que les condamnations pénales soient généralement faibles, il advient que les dommages-intérêts atteignent un montant élevé.
Dès lors, se trouve posé le problème de la place de la responsabilité civile dans le droit de la presse. Doit-elle se substituer au droit pénal ? Comment adapter ses règles aux prescriptions particulières de la loi de 1881 ?
En effet, lorsque la responsabilité civile trouve sa cause dans une faute indépendante d'un délit de presse, il n'y a pas lieu d'écarter les règles du droit commun. En revanche, quand la faute civile réunit les conditions d'un délit de presse, le juge doit respecter certaines dispositions de la loi de 1881 même dans le cadre d'une action purement civile. Il s'agit notamment de la détermination du domaine de la preuve et de l'admission de la bonne foi en matière de diffamation ou encore des règles de la prescription spéciale de trois mois7.
Si l'on considère qu'une atteinte à la présomption d'innocence est, au plan civil, indépendante de la loi de 1881 du fait du nouvel article 9-1 du Code civil, l'ensemble des règles particulières sur la liberté de la presse se trouvent évacuées.

b) Le juge des référés et la loi de 1881

L'article 9-1 du Code civil énonce que les règles qu'il édicte n'empêchent pas l'application des prescriptions générales du nouveau Code de procédure civile.
Le juge des référés ordonne des mesures d'instruction civile pour la préservation des preuves, par exemple. Il prescrit des publications judiciaires. Dans le cadre de la protection de la présomption d'innocence, celles-ci relèvent cependant davantage de l'article 9-1 du Code civil. Enfin, il peut accorder une provision.
Ce genre de mesure possède un effet exemplaire. Cependant, dans le domaine très subjectif de l'appréciation du préjudice moral, la décision du juge apparaîtra parfois aléatoire. Les journalistes estiment que la procédure dite du référé-provision risque d'attenter à la liberté de la presse si le montant retenu est trop élevé.
Il advient au contraire que la provision soit symbolique. Elle prend alors l'aspect une sanction purement morale à connotation répressive. Elle est cependant dispensée du respect des règles de la procédure pénale et notamment de celles de la loi de 1881. C'est la raison pour laquelle la Cour de cassation établit parfois un lien entre la procédure du référé et la loi sur la liberté de la presse8. Ce qui repose à nouveau le problème de la détermination du rapport juridique entre la notion d'atteinte à la présomption d'innocence et les délits de presse.

3. Les lois des 4 janvier et 24 août 1993

L'évolution récente du droit de la presse développe les moyens de contre-information. Dans le cadre de la responsabilité civile, la réparation peut prendre la forme de la publication d'une décision de justice ou d'un communiqué. Pour le juge des référés, il s'agit d'ordonner la diffusion d'un rectificatif en vue de faire cesser un trouble manifestement illicite.
Les lois de 1993 relatives à la présomption d'innocence s'inscrivent dans ce mouvement. Ayant souscrit le droit à la présomption d'innocence dans le Code civil, elles visent à faciliter ce qu'on appelle le référé-communiqué et permettent d'organiser une contre-information différée.

A. Le référé-communiqué

En matière de présomption d'innocence, le référé-communiqué résulte du 2e alinéa du nouvel article 9-1 du Code civil. Il s'agit d'une contre-information judiciaire. On oblige un organe de presse qui a méconnu la présomption d'innocence à publier un rectificatif par ordre du juge9.
Selon le texte adopté en août 1993, seules les personnes placées en garde à vue, mises en examen comme "celles faisant l'objet d'une citation à comparaître en justice, d'un réquisitoire du procureur de la République ou d'une plainte avec constitution de partie civile" sont visées par le 2e alinéa de l'article 9-1 du Code civil.
En dehors même de ces conditions, le procédé était admis avant 1993 dans le cadre de la compétence générale du juge des référés. Toutefois, certaines juridictions ont cru qu'il revêtirait, avec la loi du 4 janvier 1993, un caractère systématique. Il n'en fut rien. La nouvelle loi qui, en soi, n'innove pas profondément, les incite toutefois à user plus largement du référé-communiqué. Le texte du 24 août est venu en préciser les conditions. Sans bouleverser les données du problème, il contribue à modérer la jurisprudence10 .

B. La contre-information différée

En application de la nouvelle rédaction des articles 13 de la loi du 29 juillet 1881 et 6 de la loi du 29 juillet 1982, il est dorénavant possible de rouvrir les délais d'exercice des droits de réponse dans la presse écrite, à la radio ou à la télévision. Il suffit qu'une personne, mêlée à une procédure judiciaire, soit finalement mise hors de cause.
Pour exercer le droit de réponse, l'intéressé doit avoir été effectivement aux prises avec la justice. Mais le texte n'exige pas qu'il ait été présenté comme coupable. Il suffit qu'à l'occasion de poursuites judiciaires, il ait été cité ou désigné.
Le délai de réouverture du droit de réponse diffère selon le moyen de communication. Il est plus court dans le cas d'un moyen audiovisuel que pour la presse écrite et risque d'être largement illusoire11.
Par ailleurs, les nouveaux articles 177-1 et 212-1 du Code de procédure pénale permettent aux juridictions d'instructions qui ordonnent un non-lieu d'autoriser des publications judiciaires. Le but ne consiste pas à sanctionner une atteinte à la présomption d'innocence mais simplement à palier une éventuelle insuffisance de l'information. On peut, en effet, craindre que la presse qui a diffusé des informations relatives à une mise en examen oublie de faire connaître le non-lieu.

LA PRESOMPTION D'INNOCENCE ET LA DETENTION PROVISOIRE
Compte rendu

Olivier METZNER
Avocat

La présomption d'innocence, rappelle Olivier Metzner, est un principe qui est apparu en 1789 dans la Déclaration des droits de l'homme et qui est rappelé par les préambules de la Constitution de 1946 et de 1958. La question est de savoir si ce principe a une efficacité pratique. Son existence est d'abord constitutionnelle. Repris par la Convention européenne des droits de l'homme, il n'a été intégré dans les textes internes qu'en 1993 par l'adjonction de l'article 9.1 à l'article 9 du Code civil. L'alinéa : "chacun a droit au respect de la présomption d'innocence" a été ajouté.
La France reconnaît beaucoup de principes mais a du mal à les faire respecter. Il existe un paradoxe constant entre ce principe de la présomption d'innocence, celui de la liberté d'information et l'application de la procédure pénale. L'actualité nous le montre tous les jours selon la sortie dans les kiosques des parutions : on affirme qu'un tel est coupable, qu'un tel a fait telle ou telle chose. La presse, certes, doit informer mais aussi, et c'est peut-être secondaire, vendre. Le fait divers, surtout quand il est politique, intéresse et se vend beaucoup.
En Angleterre, il est interdit de publier une information sur une affaire judiciaire en cours tant qu'elle n'a pas été jugée. En France, il serait inimaginable de ne pas pouvoir écrire pourquoi un maire d'une grande ville est absent, surtout s'il se trouve dans une maison d'arrêt. L'information a des conséquences beaucoup plus graves pour tout un chacun, comme pour ce commerçant d'une petite ville de province dont le journal local a rapporté la mise en examen et la détention pendant plusieurs semaines. Trois ou quatre ans plus tard, son innocence est reconnue. Entre-temps, il a perdu sa famille, son commerce, son honneur. On indique alors les possibilités qu'offre le code de procédure pénale pour réparer l'atteinte à la présomption d'innocence. La réparation n'est que postérieure et pour l'opinion publique, il n'y a pas de présomption d'innocence. Si on a dit qu'un tel était coupable, c'est que forcément il y a un petit quelque chose de vrai. La mise en examen a pour caisse de résonance dans l'opinion publique la mise en détention.

Parallèlement à l'adjonction de l'article 9.1 à l'article 9, le terme d'"inculpation" a été remplacé par celui de "mise en examen". Le terme d'inculpation était tout à fait inacceptable, il comprend le mot culpabilité et le simple fait d'être suspecté par la justice signifiait qu'on était inculpé. Il n'y a pas de mot plus dur. Les termes "mise en examen" sont plus sobres. Cependant, il faut des années dans l'esprit de chacun pour passer de "l'inculpation" à "la mise en examen" comme il a fallu des années pour passer des anciens aux nouveaux francs. Pour l'opinion publique, être mis en examen, c'est ne pas avoir respecté la loi : les magistrats, les juristes ne mettent pas pour rien en détention un innocent. Or je vous dis, poursuit Olivier Metzner, il y a malheureusement aujourd'hui des innocents en prison qui n'ont pas encore été jugés.
La présomption d'innocence semble difficilement conciliable avec la mise en examen et la détention. Pour mettre en détention, le magistrat doit examiner les charges qui existent et les chambres d'accusation violent quotidiennement le principe de la présomption d'innocence. Leurs arrêts sont toujours motivés et rendent compte avec les éléments à charge des raisons pour lesquelles la personne est mise en examen. "Notre procédure est faite pour aboutir à ce que les personnes soient préjugées à la fois vis-à-vis de l'opinion publique et vis-à-vis des magistrats eux-mêmes qui ont tendance à banaliser ce qu'ils pratiquent quotidiennement : la mise en détention". Seule une réforme profonde de la procédure pénale peut permettre d'éviter ce préjugement. Aujourd'hui, il faut des mois et parfois des années pour que l'on sache si quelqu'un est innocent ou coupable. L'aveu en droit français n'est pas en soi une preuve. Certains droits étrangers respectent plus la présomption d'innocence. C'est le cas de la procédure accusatoire aux Etats-Unis qui a, par ailleurs, de nombreux défauts. La procédure accusatoire qui met à égalité l'accusation et la défense coûte excessivement chère parce qu'il appartient à la défense de faire l'enquête et les pauvres aux Etats-Unis sont victimes de la justice.

On a beaucoup discuté de ces problèmes dans les colloques et dans les assemblées parlementaires mais peu de solutions sont évoquées. Les principes de la commission Delmas-Marty ont été malheureusement rejetés. Ils consistaient principalement à juger rapidement les dossiers qui ne posaient pas de difficulté, de décharger la justice qui n'a pas le temps d'instruire, d'abréger - pour se rendre en conformité avec la Déclaration européenne des droits de l'homme qui exige un délai raisonnable pour être jugé - la procédure.
Quand une personne a été présentée comme coupable, obtenir des mois après quelques milliers de francs ne répare pas grand-chose. Le rôle de la presse n'est ni de juger ni de condamner mais d'exposer des faits et il est indispensable qu'elle sache qu'il existe des textes très précis qui permettent de la sanctionner si elle outre-passe son rôle.
Pour les longues détentions, l'Etat a une responsabilité et il existe une commission de réhabilitation des personnes qui ont subi des détentions injustifiées, composée de magistrats à la Cour de Cassation, et qui décide du prix de la prison. Mais comme l'atteinte à l'honneur, il n'est pas facile à évaluer. Un commis boucher à Lyon a d'abord été condamné. Au bout de sept ans de réclusion criminelle, il a été reconnu innocent. Il n'a même pas obtenu le SMIC par mois pour les années passées en prison. D'autres indemnisations ont été plus importantes. C'est le cas d'un notaire qui, après avoir passé quelques semaines en prison, a bénéficié de 250 000 francs de dommages et intérêts. Mais là encore, cela ne répare pas grand-chose. Sa carrière, son étude étaient finies...

Le secret de l'instruction est théoriquement établi pour protéger la bonne évolution de l'instruction et ceux qui sont poursuivis par la justice. Il ne consiste aujourd'hui qu'à interdire à ceux qui concourent à la justice, magistrats et policiers, de révéler le contenu de l'enquête. Ce sont ceux qui sont chargés de veiller au respect de la loi qui sont les premiers à la violer. L'information dans les journaux provient des services de police. Le travail des policiers est d'accuser et non de juger et l'information qu'ils dévoilent n'est pas toujours vérifiée par les journalistes. Parfois, et c'est plus grave, ce sont les magistrats eux-mêmes qui font état de l'avancement de leur procédure. Un juge d'instruction, alors que l'instruction n'était pas encore terminée, a tout simplement publié un ouvrage où il a raconté la totalité de son dossier.
En dehors de ces cas précis de violation flagrante du secret de l'instruction, la rumeur "sort" de sources judiciaires bien informées. Les journalistes sont protégés des poursuites pour violation du secret de l'instruction puisqu'ils ne sont pas directement tenus au secret. Dans la mesure où ils révèlent son contenu, ils sont receleurs. Mais pour être receleur, il faut établir que le journaliste tient ses informations de quelqu'un qui concourt à la justice. L'article 93 établi par la jurisprudence donne au journaliste le droit de dire : "Je refuse de dévoiler mes sources".
La présomption d'innocence, conclut Olivier Metzner, semble être une notion théorique qui n'a malheureusement aucune application pratique. On sait quand un personnage médiatique est mis en examen et en détention. Mais quand, quatre ou cinq ans après, le non-lieu est prononcé, cela ne fait que deux ou trois lignes en bas de colonnes dans les journaux. "Les procédures pénales ne sont pas un paravent suffisant pour protéger la présomption d'innocence. Seule une réforme globale importante pourra y remédier. La France est à la fois le pays de la présomption d'innocence et de la rumeur. Il est impératif que nous repensions, que nous imaginions un système qui puisse protéger l'innocence de chacun avant qu'il ne soit réellement déclaré coupable."

M. MEHANNA

TOLERANCE ET DROIT

Etienne PICARD
Professeur à l'Université de PARIS I (Panthéon-Sorbonne)

Dans une assemblée de philosophes, ou même dans le forum politique en général, le juriste paraît, au premier abord, assez mal placé pour parler de tolérance : il incarnerait plutôt la rigueur, l'inflexibilité, la sévérité, l'intransigeance, voire même, peut-être, l'intolérance ! Cela semble tenir essentiellement au fait que, en l'état actuel des valeurs ou simplement des représentations politiques, intellectuelles et morales - et quand je dis "actuel", je suis conscient qu'il s'agit moins de conjoncture que de culture -, les références que le juriste évoque, les institutions qu'il représente, les connotations dont sa fonction est chargée, les concepts qu'il utilise, son langage même, renvoient à de telles images.
Prenons en effet quelques mots ou quelques concepts, parmi les plus symboliques, faisant partie de son monde intellectuel et pratique, comme "la loi" ou "la justice", en quelque sens que l'on entende cette dernière, pour ne pas parler de la police, des réglementations, des interdictions, de la garde à vue, ou d'autres aimables institutions de ce genre ...
En effet, à tort ou à raison, les esprits contemporains perçoivent la loi plutôt comme une injonction normative, c'est-à-dire, dans sa forme et sa portée, comme une norme contraignante, comminatoire, et, dans son contenu, comme une norme implacable, restrictive et répressive, beaucoup plus que comme une disposition qui libérerait l'opprimé, qui protégerait le faible, garantirait la liberté des uns et des autres, et leur permettrait d'exercer un droit contre ceux qui voudraient abuser de la force ou de l'arrogance de leur pouvoir, de leur appartenance à un groupe dominant, de leurs moyens d'expression, de leur argent, de leur propriété, de leur sectarisme intellectuel, politique ou religieux ...
Quant à la justice, sa figure, pourtant plus amphibologique que celle de la loi, est moins celle de la balance, qui rétablit les équilibres et ménage une mesure, une proportion entre les intérêts ou les droits en présence, que celle du glaive, qui sanctionne et qui tranche, manié de façon un peu aveugle et inhumaine par des organes quelque peu dépourvus d'états d'âme, indifférents à l'équité et, en fin de compte, bien éloignés d'une autre image de la justice, qui serait justement celle de la tolérance : raide comme la justice et dure comme la loi, telle est, d'une certaine manière, l'image commune du juriste, à qui l'on vient pourtant demander de parler de la tolérance !
Quoi qu'il en soit de cet a priori défavorable - et que je voudrais ici, on s'en doute, tenter de renverser, mais dans la seule mesure où il se doit -, c'est bien davan-tage au droit lui-même qu'il faut rapporter la question de la tolérance, et non pas à cer-taines seulement de ses institutions ou à la façon dont elles sont perçues par l'opinion.
Or, à l'égard de la tolérance, le juriste est appelé à prendre position sur deux points : tout d'abord, dans un tel contexte, que peut bien représenter la tolérance à ses yeux ; et, en second lieu, si le droit reçoit néanmoins la tolérance comme une valeur à servir, comment la met-il en oeuvre pratiquement ?

Qu'est donc la tolérance pour un juriste ?

Les problèmes méthodologiques soulevés par cette question, qui sont aussi des interrogations fondamentales sur le droit et sur la tolérance (A) apparaissent bien plus difficiles encore que la réponse que l'on peut tout de même essayer de lui apporter (B).

A.- En effet, la question de savoir ce qu'est la tolérance pour un juriste en postule d'abord une autre, dont la solution apparaît comme un préalable tout à fait nécessaire : le juriste est-il fondé, en tant que tel, c'est-à-dire du point de vue du droit, à parler de la tolérance ?

A cette double question, il y a deux réponses possibles ; et celles-ci sont fonction de la conception que le juriste se fait non pas de la tolérance, mais du droit, conception qui n'est nullement univoque pour l'ensemble des juristes : en effet, il en existe, grosso modo, deux catégories. Mais, bien que les positions des uns et des autres ne soient pas les mêmes à l'égard de la tolérance, elles ne sont pas forcément antinomiques d'une façon radicale.
Il y a d'abord ceux qui se font du droit une conception purement positive, ou positiviste, autrement dit qui réduisent le droit aux seules règles posées par les organes formellement institués à l'effet de les formuler : dans une telle conception, le droit se ramènerait simplement, pour l'essentiel, à la Constitution, aux lois, aux règlements, à la jurisprudence. Puis il y a ceux qui, au-delà de la règle de droit positive, tendent à rechercher, pour la règle de droit, un fondement que l'on peut qualifier de méta-juridique, car ils ne veulent pas dissocier le droit de la justice, la loi de la liberté, de l'égalité ou de la solidarité, comme principes politiques ou moraux : d'une façon générale, ils ne veulent pas concevoir la règle de droit indépendamment de certaines valeurs, au nom desquelles, d'ailleurs, ils peuvent être amenés à juger, doctrinalement ou positivement, de la pertinence ou la validité du droit formellement posé.

1°) Pour les tenants d'un droit strictement positif, que l'on désigne sous le nom de "positivistes", la double question reçoit une réponse assez simple et assez courte, qui peut étonner ou même choquer, mais qui n'est pourtant pas intrinsèquement scanda-leuse : d'une façon générale, et si l'on excepte telle référence ponctuelle qui peut lui être faite ici ou là, la tolérance n'existe pas juridiquement, du moins en droit positif français, de sorte que le juriste n'est pas fondé à traiter en tant que tel de cette question.
Cela n'implique évidemment pas que le droit, par essence et globalement, serait intolérant : il peut être tolérant, comme cela s'observe généralement dans les systèmes juridiques libéraux ; mais, dans certains autres systèmes, il peut aussi s'avérer intolérant, sans cesser pour autant d'être du droit, du moins du point de vue adopté ici ; et cela se réalise d'autant plus aisément - et valablement sur le plan juridique - que l'on se contente de réduire le droit aux seules règles posées comme règles juridiques par les autorités habilitées : énoncer que la tolérance n'existe pas juridiquement veut simplement dire qu'elle n'est pas, en tant que telle, une catégorie juridique, au moins dans le système qui est le nôtre. Il y a bien eu un "Edit de tolérance" sous l'Ancien régime, mais il relevait justement d'un tout autre système juridique. Et notre droit admettait bien naguère les "maisons de tolérance", mais seules les maisons étaient de "tolérance", ou le jugement moral que l'on portait sur elles : pas le droit en vertu duquel elles fonctionnaient, qui n'était pas contestable juridiquement, jusqu'à ce qu'elles soient interdites par la loi.
De fait, on a beau chercher dans la table des matières des manuels de droit des libertés publiques, on ne trouve pas l'entrée "tolérance". La raison en est que le droit, s'il peut naturellement se trouver confronté à des faits qui révèlent l'intolérance ou la tolérance de leurs éventuelles protagonistes, ne consacre pas réellement, de façon directe, un droit à la tolérance ou une interdiction de l'intolérance (non plus, d'ailleurs, qu'un droit à l'intolérance ou une obligation de tolérance) : il ne se préoccupe de garantir que certaines conditions protectrices de la tolérance, extérieures à celle-ci et ne saisit que certains des effets de l'intolérance, celles-là et ceux-ci étant dénommés par référence à d'autres concepts que celui qui nous préoccupe et que l'on n'a donc pas, de ce point de vue, à prendre en considération en tant que tel.
La question se voit donc ainsi provisoirement réglée. Or, non seulement ce n'est pas scandaleux, mais c'est peut-être même bien mieux ainsi, à certains égards, pour les raisons que nous allons comprendre tout à l'heure.

2°) Pour les autres juristes, ceux qui n'entendent pas réduire le droit au seul droit positif et qui ne veulent pas le dissocier de certaines valeurs, la tolérance existe évidemment, sinon comme notion juridique, du moins justement comme valeur, dont le droit ne saurait se désintéresser en tant que tel. Mais leur point de vue - même s'il peut paraître incontestable sur le plan de l'opportunité, est loin d'être nécessairement et automatiquement fondé, en raison, en droit, en théorie ... Et cela est vrai non pas simplement à propos de la tolérance, mais de toute autre valeur, considérée en tant que telle.
Pour ces juristes, qui revendiquent une habilitation à traiter du droit positif au nom d'un droit supérieur, et qui, en vertu de cette primauté revendiquée, ont donc sur le droit positif un discours normatif, d'une normativité autre que celle du droit positif, ce dernier doit être conçu, dans sa forme et dans son contenu, puis interprété dans sa mise en oeuvre, au regard de cette valeur, parmi d'autres, avec lesquelles elle doit d'ailleurs composer.
Mais on comprend alors quelle est toute la difficulté d'admettre le bien-fondé, en raison, en droit ou en théorie, d'une prise de position du juriste en tant que tel sur la tolérance, quel que soit le sens ou le contenu de son opinion, car cela soulève au fond la question essentielle de savoir sur le fondement de quelle norme originaire le juriste peut, en tant que juriste, imposer au droit positif de servir la tolérance et décider de ce qui est tolérance ou intolérance.
En effet, qui détermine ces valeurs, en leur vérité ou leur validité ? Et de quelle nature ou de quelle provenance sont-elles ? Sont-elles des valeurs rationnelles, et en cela intangibles, absolues, déterminées une fois pour toutes, ou du moins détermi-nables, même si elles ne se livrent pas facilement à l'intelligence, qui ne les découvri-rait, le cas échéant, que dans l'expérience, le tâtonnement et la spéculation ? Auquel cas la Raison, si elle existe en tant que telle, serait la norme de référence. Mais en quoi ou pourquoi une telle Raison devrait-elle avoir une force normative s'imposant aux sujets, au législateur et à leur liberté, que l'on pourrait aussi estimer souveraine ?
Sont-elles au contraire des valeurs simplement morales, et, en ce sens, plus axiologiques que logiques ou rationnelles ? Mais alors ces valeurs morales sont-elles morales en cela qu'elles dériveraient des moeurs, qu'elles seraient simplement déterminées par elles, sujettes par conséquent aux choix individuels ou collectifs, au consensus, à l'habitude ou la coutume, à la délibération démocratique, et qui seraient donc subjectives, évolutives, contingentes et relatives : l'être régirait alors un devoir-être ou se confondrait avec lui, ce qui compromettrait le droit comme norme prétendant gouverner le fait. Et quelle serait l'instance suscitant valablement ces évolutions ? La liberté, la force d'un groupe dominant, d'une majorité politique ou idéologique aléatoire, un contexte historique, économique ou social, des rapports de production ? Ou bien ces valeurs sont-elles morales simplement en ce sens qu'elles s'appliquent aux moeurs, et s'imposent donc à elles, en étant donc déterminées ailleurs et autrement que par la volonté et la subjectivité des sujets (car, sinon, rien n'imposerait que le sujet, individuel ou collectif, se donne une morale honorant la tolérance : la morale de Sade, par exemple, soutient bien, quant à elle, pour condamner la tolérance, que celle-ci est "une vertu de la faiblesse", tandis que celle de Nietzsche la rejette comme une "négation de la vie") ? La tolérance devrait-elle donc se voir dictée par une loi morale, elle objective, absolue et définitive, s'imposant à tous par conséquent, mais dont on ne voit pas, dans ces conditions, qu'elle puisse être autre qu'une sorte d'impératif catégorique - donc rationnelle, ou aporétique ou méta-rationnelle - ou encore une norme révélée - et donc divine, religieuse ? Mais les religions se nourrissent tellement de l'absolu, que, de fait, à un moment ou à un autre de leur histoire, elles ont presque toujours été sources de fanatisme, de sectarisme, formes suprêmes d'intolérance, du moins aux yeux de ceux qui ne confessent pas ces religions.
On voit donc la contradiction intrinsèque à la notion même de tolérance : peut-on, en droit, la fonder sur l'absolu, alors que l'une et l'autre paraissent se récuser réciproquement (si telle est la Vérité et si j'en suis sûr, comment ne pas condamner tout ce qui ne s'y rapporte pas, ce qui serait pure intolérance ; et si je suis tolérant, n'est-ce pas parce que je ne suis sûr de rien, à commencer par l'existence même d'une vérité ?). Ou est-on condamné à l'installer sur un relativisme général, dans lequel tout se vaudrait et serait indifférent, et même, partant, l'intolérance (car si je tolère l'intolérance, je ne suis plus réellement un partisan de la tolérance) ? ... Ces interrogations, en posant la question de la tolérance, soulèvent aussi, en même temps, celle de la nature et du fondement du droit ; et elles conduisent à douter que le problème de la tolérance soit résolvable en raison et en droit, si ce n'est de façon relative et contingente, dont on se contenterait au demeurant qu'elle ne soit que globalement acceptable.
Quoi qu'il en soit, ces juristes-là, qui sont nécessairement moralistes, du moins dans une certaine mesure que la technicité de leur discours tend à masquer partiellement ou à diminuer (et que l'on épargnera à l'auditoire), revendiquent de pouvoir se prononcer sur la question de la tolérance.

B.- Pour ces juristes, la tolérance ne répond pas, en première analyse, à une conception très différente de celle qu'en retiennent les non-juristes.

En effet, les juristes-moralistes entendent la tolérance simplement au sens ordinaire du terme, en désignant par là cette attitude mentale et pratique qui consiste à supporter tant bien que mal, ou plutôt à ne pas combattre ce qu'au fond l'on réprouve ou rejette fondamentalement, c'est-à-dire une personne, une pensée, un acte, une façon de se comporter ... : en un mot, la différence de l'autre, voire son altérité même ou son existence ; et, en ce sens, on peut bien dire que "l'enfer, c'est les autres".
Cependant, à considérer leur point de vue d'un peu plus près, les juristes adoptent, à l'égard de la tolérance, une position à la fois moins et plus maximaliste que celle développée couramment par ce que l'on pourrait appeler la vulgate de la tolérance.

1°) Ils se révèlent d'abord moins maximalistes et, en un certain sens, plus réalistes ou peut-être moins angéliques que ceux qui adhèrent sans trop y penser à cette opinion commune sur la tolérance, pourtant assez normative dans le champ politico-social.
Ils savent - et en tiennent compte, comme on va le voir -, que la prétendue tolérance cache quelquefois bien autre chose que la vraie tolérance.
D'abord, chacun est porté à la réclamer d'abord pour soi-même, et bien moins pour les autres. Courteline relevait ainsi, plaisamment, que "s'il fallait tolérer de la part des autres tout ce que l'on se permet à soi-même, la vie ne serait plus tenable" ! Mais, à cette attitude, le droit oppose tout de même le principe d'égalité.
Plus sérieusement, prenons garde, tout d'abord, à ce que, sous couvert de tolérance, on ne veuille en réalité désigner que l'indifférence, l'ignorance, si ce n'est le mépris un peu distrait ou condescendant : "il est dans la tolérance un degré qui confine à l'injure", a noté Jean Rostand. Mais le droit, néanmoins, n'incrimine guère ce type d'injure.
Très ordinairement, le sujet considéré prétend tolérer l'autre parce que, en réalité, il s'est retiré dans son monde où il vit indifférent et étranger à tout ce qu'il ne veut pas qui le touche : concrètement, il prétend tolérer les musulmans, parce que, dans le quartier où il habite, il n'a pas en réalité à se plaindre de leurs ramdams ; il tolère les immigrés, s'ils restent tels, c'est-à-dire cantonnés aux marges de la société ; ou encore, il tolère les chrétiens, parce qu'il fait de leur religion une affaire purement privée et qu'il l'enferme dans une sphère strictement spirituelle ; il aime bien les arabes, comme il dit trop souvent, mais chez eux seulement, ou les juifs, à condition qu'ils ne se mêlent pas de ses affaires ; ou les jeunes, quand ils restent "bien élevés" ; il tolère aussi l'école privée, tant qu'elle ne profite pas des fonds publics ; et pour justifier une attitude qui, pour d'autres, voire objectivement, relève au contraire de l'intolérance, il invoque alors, selon le cas, une certaine idée de la nation, de l'ordre public, de la liberté ou de la justice ...
Or il se trouve effectivement qu'il peut, à cet égard, trouver le secours du droit, car celui-ci, soucieux de la cohésion sociale, est amené à tenir compte des faiblesses ou des limites de cette prétendue tolérance : le droit préserve, en effet, la sphère d'auto-nomie de chacun, afin justement de rendre l'autre tolérable ou plutôt de ne pas avoir à le tolérer, ce qui n'apparaît pas pour autant nécessairement illégitime, même si cela ne contribue pas forcément à renforcer les attitudes de tolérance. Et puis, tout de même, les fâcheux et les sans-gênes existent aussi, contre lesquels le droit comporte des pro-tections. Mais il lui faut reconnaître et distinguer les intolérants des intolérables ! Et il appartient de toute façon au droit d'attribuer aux uns et aux autres, ce qui leur revient, leur part des biens communs, selon une cote quelquefois taillée approximativement.
Le discours intransigeant de la tolérance peut couvrir une autre sorte d'hypocrisie, et même une certaine forme d'irresponsabilité ; en tant qu'intellectuel, je plaide vigoureusement et noblement pour la tolérance et je condamne - sans tolérance - toutes les mesures qui peuvent effectivement s'analyser comme des exclusions ; de même, je revendique hautement, au nom de la tolérance, le droit à la différence et le droit des minorités, tout simplement parce que je n'ai pas la responsabilité politique immédiate de l'ordre, de la cohésion et de l'harmonie d'un groupe social, et que je refuse d'y voir un risque d'éclatement ou, à tout le moins, de fragmentation de la collectivité nationale ; comme chantre inconditionnel des droits de l'homme, je fais de la tolérance ma religion absolue, sans vouloir considérer que la liberté de certains, pour lesquels je réclame la tolérance, ou qui la revendiquent pour eux-mêmes, peut aussi conforter de véritables intolérances à l'égard de certains autres : dois-je, au nom de la tolérance que je veux avoir pour la religion ou de la culture de l'autre, accepter par exemple, l'excision, les discriminations sexuelles, religieuses, etc ... Le juriste sait aussi qu'il existe malgré tout, au-dessus de la tolérance, d'autres valeurs, qui rendent certaines pratiques inadmissibles, et donc proprement intolérables, de ce point de vue ; et le droit en tire les conséquences, en les interdisant et les réprimant.
La tolérance comporte elle-même certaines limites ou contradictions intrin-sèques, déjà entrevues en certains de leurs aspects : ne devrait-elle pas, par essence, si l'on raisonne absolument, tolérer même l'intolérable, ce à quoi elle ne peut pas toujours consentir, néanmoins ; mais, alors, quand elle s'arrête ainsi en chemin en ne tolérant plus et en condamnant, elle doit bien s'en justifier au nom d'une autre valeur, qu'elle place au-dessus d'elle-même : demeure-t-elle en ce cas à la fois tolérante et cohérente ? En tout cas, à l'encontre de l'intolérance elle-même, elle ne peut rien sans tomber dans la contradiction : elle ne saurait ni la tolérer car ce serait accepter ce qui la condamne, ni ne pas la tolérer car ce serait méconnaître ses propres préceptes : dans un cas comme dans l'autre, ce serait se renier elle-même. Jules Renard l'avait bien compris qui défiait les prétendus tolérants en leur lançant un "Tolérez mon intolérance !", ce qui était une autre façon de dire : "Accordez-moi au nom de vos principes, s'ils sont si forts que cela, ce que je vous refuse au nom des miens et que, au nom des vôtres, vous ne devriez pas me refuser".
Or le droit tente d'échapper à cette contradiction, tout d'abord en distinguant entre les personnes et leurs actes : les personnes, même insupportables en fait, doivent en principe se voir tolérées en droit, sauf mesures d'exclusion (et il y a bien des façons d'exclure ...) ; les actes, au contraire, peuvent parfaitement ne pas être tolérés dans certaines conditions, en particulier lorsqu'ils apparaissent contraires aux droits des tiers, ou à l'ordre public : ces interdictions ou répressions peuvent bien, peut-être, s'analyser comme des manifestations d'intolérance, mais elle est alors partielle et circonscrite à tels faits, sans s'étendre aux personnes auxquelles ils sont imputables, prises en tous les autres aspects de leur vie ou de leur personnalité (tel homme politique est sans doute intolérable ; mais seuls certains de ses propos seront poursuivis : pour le reste, il pourra continuer à s'exprimer). Plus encore, le droit tente d'échapper à cette contradiction en ne se déterminant pas directement ou exclusivement par rapport à la tolérance, et peut-être même en l'évitant comme un terrain miné : ainsi, il condamne bien l'intolérable, mais au nom de l'ordre public, dont l'essence renvoie à une multitude d'autres valeurs ou de principes, comme la liberté, l'égalité, la paix publique, la protection de la santé, etc. ; et il offre même sa protection aux intolérants, mais au nom de la liberté subjective, qu'il entend reconnaître à ceux-ci comme aux autres. Et les intolérants non seulement ne sont pas inquiétés en tant que tels, mais encore ont droit, dans une certaine mesure, à sa protection. C'est déjà en quoi le droit dépasse généralement ce qu'admet le discours commun sur la tolérance.

2°) D'un autre côté, en effet, le juriste apparaît aussi et surtout plus maximaliste, si l'on peut dire, que ce qu'implique la notion ordinaire de tolérance, qui n'est au fond qu'une exigence morale minimale, assez peu satisfaisante en définitive, car c'est une sorte de pis-aller, une sorte de faute de mieux dans le rapport à l'autre.
En effet, d'un point de vue strictement moral, on peut aller bien au-delà de la tolérance : on peut, on pourrait - ou on devrait - demander bien davantage au sujet quant à son attitude à l'égard des tiers, car, à l'horizon ultime de la tolérance, il y a ou il devrait y avoir bien plus que le fait de supporter de mauvais gré, de ne pas combattre : il y a ou il pourrait y avoir l'accueil d'une différence et de la liberté de la manifester, perçue a priori comme un bien, une source d'enrichissement du sujet et du groupe social dans son ensemble. L'esprit général de la doctrine libérale, sur laquelle repose la conception de l'Etat de droit, s'avère ainsi tolérant dans la mesure où il se caractérise par un certain scepticisme philosophique et moral ; mais il va néanmoins un peu au-delà car, selon lui, la diversité des subjectivités permet d'accéder, par la délibération démocratique, à une certaine universalité, et peut contribuer à la formation d'un bien commun, au moins compris comme celui dans lequel chacun trouve son intérêt. Au-delà de la tolérance, il y a encore le respect de l'alter ego, de son égalité intrinsèque vis-à-vis du sujet, la considération même de sa personne, qui est un autre sujet de droit, un autre être humain, un autre moi-même, dont je suis naturellement solidaire ; et, dans les formes les plus sublimes de cet accueil de l'altérité, il y a ou il pourrait y avoir l'amour de l'autre, dont la différence, qui répond à la mienne, l'accomplit et la perfectionne, et se trouve être, un peu mystérieusement, la cause même de cet amour.

Certes, le maximalisme des juristes ne s'oriente pas exactement dans cette direction ; mais, pourtant, il va déjà bien au-delà de la simple tolérance ordinaire : je veux dire qu'il va jusqu'à la reconnaissance de véritables droits au profit de la personne, en son altérité, en son existence, garantis et sanctionnés effectivement, même si elle ne saurait jouir de tous les droits.
Le mot de "tolérance" est en effet intolérable au droit de l'Etat de droit : non seulement la tolérance n'est pas une notion juridique, mais, bien plus, elle s'avère irréductible à la notion même de droit, conçu comme droit de l'Etat de droit : quand le stationnement des véhicules est "toléré" à tel endroit, cela signifie précisément qu'il n'est pas permis en droit, mais qu'il n'y a pas, en fait, de poursuite, sans que je n'en ai justement aucune garantie formelle ou juridique. Par conséquent, si je fais stationner mon véhicule, l'autorité de police peut à tout moment, sans préavis, sans autre forme de procès, et de façon discrétionnaire, décider de mettre fin à cette tolérance, aujourd'hui, mais pas demain, à mon détriment mais pas à celui de telles autres personnes, et cela sans que je puisse m'en plaindre en droit : en ce sens-là, qui est aussi le sens que le droit donne à la tolérance, celle-ci est la marque même de la précarité, de l'insécurité juridique, de la discrétionnalité, de l'inégalité, de l'arbitraire : le contraire même du droit.
C'est pourquoi le droit dont nous parlons ne peut pas reconnaître réellement la notion même de tolérance en tant que droit - si ce n'est par l'effet d'une corruption conceptuelle ou d'une dérive pratique qu'il faut dénoncer fermement, même si elle paraît consacrée ici ou là, par exemple par des panneaux administratifs portant l'indication "stationnement toléré") : si les sujets doivent pouvoir manifester leur différence, ou leur liberté dans l'égalité, ils doivent pouvoir le faire en vertu d'un droit véritable ; et si je dois accepter l'autre et sa différence, ce n'est plus par l'effet aléatoire de ma propre tolérance, incertaine d'elle-même et incertaine pour l'autre, ni de cette façon minimale, limitée et de mauvais gré : je dois l'accepter objectivement, par l'effet d'une obligation juridique qui pèse sur moi comme corollaire de ce droit véritable appartenant à l'autre : je dois accepter l'autre dans sa personne, dans sa pensée, sa religion, son comportement, mais dans certaines limites objectivement fixées, et sous condition de réciprocité ou d'égalité.
Voyons donc maintenant, d'une façon plus pratique, comment le droit met en oeuvre l'exigence de tolérance.

Comment le droit sert-il en pratique l'exigence de tolérance ?

La tolérance s'analyse donc comme un certain rapport à l'autre, et le droit lui-même se présente comme un corps de règles mettant en forme et garantissant - je veux dire rendant effectives - certaines sortes de relations sociales. Le droit ne peut donc pas faire l'impasse sur la question du rapport à l'autre, du rapport entre les sujets de droits, car il est intrinsèquement un tissu de relations sociales formalisées et sanctionnées. En outre, l'une de ses fins essentielles tend à rendre possible la vie sociale et assurer une certaine cohésion du groupe auquel il s'applique, une forme d'harmonie sociale ainsi prémunie, notamment, contre le poison de l'intolérance.
Mais bien que le droit ne consacre pas réellement, de façon directe, comme on l'a vu, ni un droit général à la tolérance ni une interdiction générale de l'intolérance (sans reconnaître davantage, il faut le redire, aucun droit formel à l'intolérance ni une obligation de tolérance), et bien que la tolérance ne soit même pas une notion juridique, tout le droit de l'Etat de droit s'attache à protéger indirectement contre certaines manifestations, causes ou effets de l'intolérance, même si cette protection n'est pas parfaite ou intégrale. On ne saurait ici décrire l'intégralité de ces mécanismes (A) et de ces limites (B), mais on peut essayer d'en brosser un tableau synthétique.

A.- La protection contre l'intolérance résulte aussi bien de la forme même du droit que du contenu de ses normes.

1°) Elle procède déjà de la forme du droit, de sa structure ou de son mode opératoire, en ce que le droit repose sur la notion même de règle de droit.
La règle de droit, qui est l'instrument essentiel de l'Etat de droit, s'affirme déjà comme protectrice des personnes et de leurs droits, en particulier contre une éventuelle intolérance du Pouvoir qui, de sa part, prendrait la forme privilégiée de l'arbitraire, car il le limite fondamentalement.
En effet, au sein de l'Etat de droit, le Pouvoir s'exerce par le droit et y demeure soumis : il ne se déploie que par cette médiation de la règle de droit, qui doit toujours s'avérer conforme à telle autre règle de droit supérieure ; l'Etat de droit postule que les organes du pouvoir ne jouissent d'aucune autonomie par rapport au droit : ils ne peu-vent rendre exécutoire leur volonté en dehors de ce canal, sauf lorsqu'ils viendraient à invoquer une forme de la raison d'Etat, auquel cas ils entendraient précisément se sous-traire à l'emprise du droit, car la raison d'Etat n'est justement pas la raison du droit.
Sans égard, pour l'instant, au contenu même de ces règles de droit, la formalisation de la volonté du pouvoir par des normes juridiques constitue, pour une autre raison, une forme minimale de protection du droit des personnes, contre l'arbitraire du pouvoir qui traduirait son intolérance. En effet, si le pouvoir s'exerce par le droit, cela signifie qu'il ne gouverne que par des règles juridiques, c'est-à-dire par des obligations juridiques, et non par la force, qu'elle se manifeste directement par la contrainte physique ou que celle-ci soit précédée d'une simple injonction coercitive : or les obligations juridiques, le droit qui se dit, la juridiction de l'Etat dans son ensemble, ne parlent qu'à la volonté et à la raison des sujets, tandis que la coercition, la force, qui sont pure violence, ne s'adressent essentiellement qu'à d'autres forces, la force d'inertie ou de résistance des sujets. Et, d'ailleurs, elles peuvent les combattre préventivement, avant même qu'ils n'aient exprimé leurs volontés et leurs raisons, vis-à-vis desquelles la violence n'a d'ailleurs pas de considération, traitant ainsi les personnes non pas en sujets, mais en objet de pouvoir, c'est-à-dire en simple matière, d'une certaine façon.
Certes, dès lors que le droit a vocation à l'effectivité, l'Etat de droit n'a pas évacué le recours à la force publique. Mais, d'une part, ce recours est toujours subsidiaire, ultime, n'intervenant que lorsqu'est épuisé jusqu'à son terme le déroule-ment de la chaîne normative, de la Constitution à la loi, de la loi au règlement, du règlement à la mesure individuelle, de la mesure individuelle à la mise en demeure éventuellement réitérée, de la mise en demeure au procès-verbal, du procès-verbal à la poursuite et aux sanctions judiciaires, et enfin de la sanction judiciaire aux voies d'exé-cution : il n'y est donc recouru, en réalité, que marginalement, exceptionnellement - sauf urgence -, pour que force reste à la loi et que celle-ci ne demeure pas vaine et déconnectée du réel ; d'autre part, et surtout, le recours à la force s'exerce sous des conditions légales et sous la responsabilité des organes qui l'emploient, de sorte que, dans l'Etat de droit, la force demeure soumise au droit, au lieu que ce ne soit la force qui commande au droit. Par suite, lorsqu'il adviendrait que le Pouvoir entende mettre en oeuvre sa volonté sans cette médiation du droit, mais par l'injonction coercitive ou par la force déliées du droit, il se réduirait effectivement à un phénomène de pur fait, en commettant ce que les juristes appellent d'ailleurs une "voie de fait", par opposition aux "voies de droit".
La règle comporte bien d'autres caractéristiques également protectrices des droits des personnes contre l'intolérance des pouvoirs : la règle, en effet, implique nécessaire-ment une part de généralité et d'impersonnalité, et donc déjà une forme d'égalité : elle interdit la discrimination en fonction des personnes. En outre, si la règle est générale dans son champ d'application personnel, si elle s'adresse ainsi à une généralité de personnes a priori indéterminées, elle doit bien, pour être respectée, être connue, et donc faire l'objet de certaines formes de publicité, impersonnelle elle aussi, à défaut de laquelle elle se priverait de sa généralité, ruinerait son impersonnalité, et compro-mettrait son effectivité - tandis que l'ordre, le commandement, intimé de façon individuelle ou collective, dispersée, occasionnelle, peut rester secret (pour les tiers), éphémère, incertain, inégal, arbitraire, et servir l'intolérance.
Cette généralité, cette égalité, cette publicité, confèrent également à la règle une certaine stabilité dans le temps : elle devient donc prévisible, de sorte que la sécurité juridique trouve déjà une certaine garantie. Il en va de même, a fortiori, lorsqu'elle est écrite, car alors son existence s'en trouve mieux établie, son contenu se saisit plus aisément, tandis que son sens et sa portée prêtent moins à l'infléchissement ou à l'altération arbitraires.
Si l'on tire encore le fil de cette logique, on peut également déduire du principe de stabilité propre à la règle de droit, le principe de non-rétroactivité, le principe nullum crimen sine lege et le principe nulla poena sine lege qui sont des protections éminentes contre l'éventuel arbitraire d'un pouvoir ou de ses juges. Tout le principe de légalité qui impose aux autorités publiques de n'agir que secundum legem (en vertu d'une règle de droit légale) et infra legem (de façon subordonnée à la loi), est inscrit dans les implications mêmes de la notion de règle de droit.
Mais la règle de droit est aussi générale quant à son objet, c'est-à-dire quant à ce qu'elle décide ; et cette généralité matérielle, intrinsèque à la règle, entraîne, de son côté, la nécessité d'une particularisation de son contenu, en fonction du cadre circons-tanciel précis de son application pratique. Par conséquent, le droit se présente toujours, à partir d'un certain degré d'élaboration, comme une structure de normes articulées les unes aux autres, selon la plus ou moins grande généralité ou précision de chacune d'entre elles. A cet égard, l'Etat de droit postule donc l'existence d'une hiérarchie des normes, subordonnées les unes aux autres en fonction, à la fois de leur degré de généralité ou de précision, et de la place de leurs auteurs dans la hiérarchie des autorités normatives.
Le droit se présente ainsi comme une pyramide normative. L'auteur de chaque norme participe donc du Pouvoir, dans la mesure où il ajoute une norme nouvelle à cette structure. Mais sa volonté créatrice de droit se trouve encadrée par la norme supérieure, qui prédétermine partiellement le contenu de la norme inférieure. Surtout, toute norme, qu'elle soit au sommet, à un échelon intermédiaire, ou à la fin du processus, a pour objet et pour effet d'objectiver la volonté de son auteur : celle-ci s'épuise dans la norme qui l'exprime, et cette dernière s'impose même à son auteur quand il vient à l'appliquer lui-même à une situation particulière. L'Etat de droit comporte ainsi, par nature, l'exigence de règles objectives, qui se détachent des personnes qui les ont édictées, connues de tous ou vérifiables par tous, et contestables par tous ceux qui y ont juridiquement intérêt.
Mais alors, il apparaît que les normes intermédiaires et finales ne trouvent leur fondement que dans leur conformité ou compatibilité aux normes supérieures, selon le degré de liberté laissé à l'auteur de la norme considérée, conformité ou compatibilité qui détermine la validité de cette dernière. Ainsi, dès lors qu'il se structure d'une telle façon, le droit, dont on sait qu'il s'adresse déjà, par nature, à la raison et la volonté des sujets, se construit nécessairement selon un processus qui est lui aussi d'ordre rationnel, puisque cette conformité ou compatibilité se mesure à l'aune d'un raisonnement (subsomption, syllogisme, induction, déduction ...).
Il en découle aussi de nombreuses autres implications, qui constituent d'autres garanties de l'Etat de droit, contre l'arbitraire d'un pouvoir intolérant : elles s'expriment par le concept d'institutionnalisation du Pouvoir, consacrée justement par l'existence de cette structure normative.
D'abord, le titulaire du Pouvoir n'exerce plus son autorité au nom d'une éminence qui lui serait personnelle, et qui lui serait spontanément reconnue pour être automatiquement obéie, sans autre condition, ce qui laisserait le champ libre à n'importe quel pouvoir de fait, probablement le plus fort matériellement, et, partant, sans doute, le plus intolérant : il exerce son autorité au nom de l'institution impersonnelle dont il relève, et celle-ci s'impose non en raison des éventuelles qualités de la personne considérée, mais en vertu d'une habilitation formelle qu'elle tient de l'investiture conférée par une élection, une nomination, le respect d'une série de procédures, de vérifications, de sanctions, auxquelles elle doit se plier pour exercer valablement ses prérogatives.
En deuxième lieu, du fait de cette structure de normes hiérarchisées, le discrétionnaire est substitué à l'arbitraire. Assez mal connue en dehors du monde juridique, la différence entre ces deux concepts apparaît néanmoins essentielle : l'arbitraire, en effet, peut obéir au bon vouloir, à la fantaisie, au caprice, tandis que le discrétionnaire, quand il utilise la marge d'autonomie qui lui est cependant laissée en propre, se trouve enfermé dans certaines limites objectives, posées devant le sujet et qui s'imposent à sa volonté ; quant à sa nature, le pouvoir normatif de l'autorité se trouve en effet entièrement objectivé. Cela signifie juridiquement que l'auteur de l'acte n'exerce plus véritablement un droit, car cette notion renvoie à une certaine subjectivité, et lui permettrait de décider librement et donc arbitrairement de ses propres fins et de ses moyens : il exerce une prérogative de puissance publique, une compétence, c'est-à-dire un "pouvoir-devoir objectif" (L. Duguit), à l'exercice duquel il ne peut même pas renoncer ; et, quant à son contenu, ce pouvoir s'insère dans le cadre d'une fonction ou d'une mission générale, dont le sens et les procédés dérivent du but qui lui est assigné.
En troisième lieu, l'existence de cette structure hiérarchisée implique, par elle-même, que la validité des normes est presqu'entièrement conditionnelle. Or, de cette condition générale, découle la nécessité d'une série de procédures et d'instances, parallèles au processus normatif, dont l'office tend précisément à la vérification de cette validité ; et le caractère objectif des règles de l'Etat de droit impose que cette vérification soit l'oeuvre d'un organe autre que ceux qui ont édicté les normes en cause. Cet organe peut être, selon le cas, le juge de la constitutionnalité des lois ou le juge de la légalité des actes administratifs, qui est aussi le juge de la conventionnalité de ceux-là ou de celles-ci, c'est-à-dire en particulier, de leur conformité à la Convention européenne des droits de l'homme : voilà autant de garanties formelles contre l'arbitraire d'un Pouvoir qui se laisserait dominer par sa propension à l'intolérance.

2°) Mais c'est surtout par son contenu que le droit protège contre l'intolérance, car nombre d'Etats comportant cette structure normative peuvent néanmoins s'avérer intolérants : il leur suffit d'avoir la maîtrise de la norme initiale.
A cet égard, il faut ici expliquer que, pour protéger ses sujets contre la plupart des formes de l'intolérance, l'Etat de droit doit reposer d'abord sur un principe premier (si l'on peut retenir cette formule sans craindre le pléonasme), principe qui se présente néanmoins d'une façon protéiforme et relativement indéterminée, car nécessairement informulé et infondé en droit positif (mais non pas, pour autant, infondé en raison ou en valeur), puisqu'il est au contraire au fondement même de ce droit positif. L'Etat de droit se caractérise ensuite par trois autres principes généraux, d'une importance tout à fait essentielle, qui découlent immédiatement du premier, en se démultipliant eux aussi en une arborescence de droits ; et chacun de ces droits se trouve garanti par des obligations corrélatives, qui pèsent non seulement sur les personnes privées, tierces par rapport au sujet considéré, mais également sur les autorités publiques, y compris le législateur, dans la mesure où ces principes et ces droits ont une portée positive et constitutionnelle.
Le principe premier, que l'histoire et tous les Etats n'ont évidemment pas toujours reconnu, est le principe de la prééminence essentielle de l'individu, ou mieux encore de la personne, en son universalité générique, commune à toutes les personnes, comme en sa singularité spécifique, propre à chacune. Formulé autrement, ce principe se ramène à celui de la prééminence des attributs qui, selon les doctrines individualiste, humaniste ou personnaliste, sont considérés comme propres à la personne et se trouvent par elles érigés en droits. Formulé en termes de droit plus positif, ce principe premier, dont l'existence est induite de l'affirmation même de l'Etat de droit, peut encore s'exprimer par celui de la Prééminence du Droit, compris comme le droit fondamental des personnes, celui qui leur appartient en tant que telles, compte tenu de leur nature ou de leur valeur, et qui fonde et inonde, par ses implications déterminantes, la totalité de l'institution de l'Etat de droit et de son édifice normatif.
C'est ce principe, qui, dans l'Etat de droit, constitue essentiellement le droit fondamental ou originaire de l'Etat, ce dernier n'étant que l'instrument, forgé par ce droit fondamental, dans le but de garantir les droits des personnes : l'Etat ne peut donc pas et n'a pas à accorder ce droit fondamental ou ces droits fondamentaux, mais simplement à les reconnaître et à les protéger effectivement, par ses règles, ses institutions, ses procédures : en tout cas, la doctrine juridique ici résumée en postule la transcendance par rapport au droit posé par l'Etat.
Ce droit fondamental consiste d'abord, pour les sujets, à être reconnus comme tels, c'est-à-dire maîtres et responsables de leur pensée, de leur volonté, de leurs choix et de leurs actions : il leur donne donc le pouvoir de déterminer librement leurs fins personnelles et les moyens propres à les atteindre, et cela dans le respect nécessaire de l'identité et de l'altérité irréductibles des autres sujets de droit, qui constitue le fondement même de cette prééminence par rapport à toute autre entité immanente. Ce droit est naturel, si l'on veut, au moins dans la mesure où la nature, en quelque sens que l'on entende celle-ci, démontre rationnellement, voire scientifiquement et expéri-mentalement, et pas seulement dogmatiquement ou moralement, cette prééminence de l'homme sur toute autre réalité.
Il implique donc immédiatement le premier des trois principes annoncés, qui est aussi un droit : le droit de tout être humain à la reconnaissance de sa personnalité juridique, principe ou droit fondamental, s'il en est, mais pourtant pas toujours reconnu. Ce droit lui permet justement, d'abord, de se prémunir contre la première et la plus radicale des formes de l'intolérance : celle qui consiste à dénier à l'autre sa qualité de sujet de droit, afin de l'écarter intégralement du commerce juridique, en le réduisant, le cas échéant, à une simple chose, dont on profite quand elle sert et que l'on peut évacuer quand elle gêne (l'homme traité en esclave, la femme cantonnée dans le gynécée, l'enfant ramené à un infans, qui ne parle pas parce qu'il ne sait pas ou parce qu'il n'a pas le droit à la parole, ou l'embryon réduit à une simple matière organique). Au contraire, cette reconnaissance l'habilite seule à revendiquer tous les autres droits de l'homme, sinon du citoyen.
Les deux autres principes, qui s'analysent aussi comme des droits, sont la liberté et l'égalité.
Dans le principe de liberté, se trouvent logés tous les droits particuliers qui garantissent la possibilité de s'opposer juridiquement aux effets de l'intolérance des tiers, qui voudraient interdire la manifestation d'une différence : la liberté individuelle ou personnelle, qui permet, d'une façon générale, de déterminer ses propres fins et de choisir les moyens propres à les atteindre ; le principe d'autonomie de la volonté, sur la base duquel on est en droit, notamment, de passer à cet effet les contrats désirés, le droit de propriété, qui implique que l'on puisse en jouir de la façon "la plus absolue", comme le prétend le Code civil ; le droit à l'intimité ou à la protection de la vie privée, et du domicile en particulier, qui protègent contre les immixtions des intolérants hostiles au mode de vie que l'on a choisi ; le droit à la liberté de conscience, d'opinion et de religion, qui autorise au contraire à manifester publiquement sa personnalité et ses valeurs. Il faudrait naturellement ajouter à cela, sans épuiser la liste des libertés, les libertés de la presse, de la communication audiovisuelle, d'association, de réunion, les libertés syndicales, politiques, qui toutes donnent des moyens d'exprimer une différence ou, selon le cas, de s'opposer à diverses formes d'intolérance à son endroit. Dans certains cas de figure et sous certaines limites, toutes ces libertés autorisent même à faire preuve d'intolérance (c'est le cas, par exemple, lorsque, à l'encontre de telle pensée, j'exerce mon droit de libre critique, qui peut être virulente, tant qu'elle n'est pas injurieuse ou diffamatoire, et qu'elle est faite de bonne foi, selon la notion qu'en donne la jurisprudence).
Le principe général de liberté se complète naturellement du principe d'égalité, qui constitue une protection privilégiée contre l'intolérance, quand celle-ci se traduirait plus spécialement par des mesures discriminatoires, fondées par exemple sur la religion, les origines, les moeurs, le sexe, la condition sociale, les opinions politiques, etc. Or le droit à l'égalité comporte lui aussi une pluralité d'applications : égalité devant la loi, la justice, les charges publiques, l'accès aux fonctions publiques électives ou non, le service public, l'impôt, etc ...
Ces droits personnels sont par ailleurs assortis de principes juridiques d'organisation politique et institutionnelle, comme le principe de neutralité de l'Etat et des services publics en général, qui ne doivent favoriser aucune opinion ou courant idéologique ou doctrinal particulier, ou plus spécialement, en matière religieuse, le principe de séparation des Eglises et de l'Etat, qui lui interdit d'en privilégier aucune, le principe de la laïcité de l'Etat ou de l'enseignement. Or ce dernier principe, qui s'impose à la puissance publique, au service public et à ses agents, ne leur permet pas, comme l'on a trop longtemps feint de le croire ici ou là, d'interdire la manifestation des convictions religieuses, mais les oblige à les respecter toutes, sous réserve justement du droit des tiers à confesser ou non d'autres religions, et à les pratiquer ou non sans subir le prosélytisme des autres, et sous réserve des exigences propres au fonctionnement même du service. Il faut encore, dans le même sens, citer le principe de l'indépendance des enseignants et des chercheurs, tout spécialement des professeurs d'université, qui se présente comme une garantie instituée autant au profit des intéressés directs qu'à celui de leur public, sans oublier le principe du pluralisme des divers courants d'expression philosophiques, politiques, moraux, culturels, qui interdit toutes sortes de monopoles, dans la presse ou dans l'audiovisuel, etc... Plus encore qu'une de ses limites, le pluralisme démocratique se présente comme le moteur de l'Etat de droit, la source de l'énergie dans laquelle il puise, afin de trouver son mouvement, son équilibre, sa vie même.
Enfin, ces deux principes de liberté et d'égalité sont flanqués d'autres droits fondamentaux de nature plus procédurale, que l'on appelle aussi les droits-garanties, et qui trouvent à s'appliquer en cas de méconnaissance des précédents, comme le droit au procès équitable, c'est-à-dire le droit au juge, le droit au recours effectif, le droit à la procédure contradictoire ...
Tels sont donc les principaux moyens dont le droit dispose au profit de la tolérance ou contre certaines formes de l'intolérance.

B.- Mais le droit comporte plusieurs limites à cet égard, qu'il ne faudrait pas celer et qui ne sont pas nécessairement condamnables.

1°) L'une des premières limites tient à la nature même du droit, quant à son mode opératoire : il ne peut pas tout faire, tout atteindre, tout réprimer, même si la puissance publique qui investit ses normes s'affirmait réellement toute-puissante, ce qu'à Dieu ne plaise : le droit, par nature, ne saisit les personnes que dans leurs rapports aux tiers, ou dans leurs actions extérieures perceptibles par ces derniers : il n'a pas vraiment prise sur l'intériorité des personnes. Or l'intolérance gît fondamentalement dans le coeur de l'homme, dans sa pensée, là où le droit n'a pas vraiment d'accès : ses procédés ne peuvent donc rien contre l'intolérance en elle-même : ils ne peuvent prémunir que contre certaines de ses causes, manifestations ou effets. Encore ces données extérieures et pratiques ne s'avèrent-elles pas toujours aisées à reconnaître et à désigner comme telles, pour les stigmatiser : le droit peut bien interdire et sanctionner les discriminations dans l'accès au travail, ou l'attribution d'un logement, qui seraient motivées par les origines, la religion, les moeurs du candidat : mais, lorsque l'intolérance ne s'est pas exprimée autrement que par cette seule discrimination, comment prouver péremptoirement que le refus d'embauche ou le refus du logement tient seulement à l'appartenance du candidat à telle communauté religieuse, ethnique, sociale, alors qu'il suffit d'expliquer qu'un autre candidat a répondu au profil du poste ou s'est déjà vu attribuer l'appartement ... ?
C'est bien d'ailleurs parce que le droit n'a pas d'entrée dans l'intériorité du sujet que certaines libertés se révèlent toujours absolues, en particulier l'une d'entre elles, la liberté de pensée ou de conscience en tant qu'elle se distingue de la liberté de les exprimer ou de les former par le contact avec d'autres. (Mais cette liberté de pensée doit moins à la protection offerte par le droit lui-même qu'à sa relative impuissance, et cette dernière tient peut-être moins à la nature propre du droit qu'à l'état actuel des sciences et des techniques ...) : je suis absolument libre de penser ce que je veux, du moins autant que j'en suis capable par moi-même, sans m'alimenter à la pensée des tiers ; et, par conséquent, je peux haïr l'autre intrinsèquement jusqu'à désirer son élimination, du moins tant que cela ne se transparaît pas de façon flagrante (et quelquefois même si cela transpire néanmoins dans mes propos ...). Mais le droit peut tout de même empêcher que cette intolérance ne puise sa source à certaines autres réflexions ou à d'autres exemples, dès lors qu'il se poste là où s'opère la communication des idées, et qu'il peut les considérer comme un trouble à l'ordre public.

2°) Ses limites tiennent également à son contenu. Elles apparaissent alors plus difficiles à identifier synthétiquement. On peut cependant montrer qu'elles tiennent à une raison générale : parce que sa norme fondamentale et exclusive de référence n'est pas la tolérance mais bien davantage la liberté et l'égalité dans l'unité du corps social, l'ordre juridique positif ne consacre pas un droit à la tolérance, lequel ne pourrait se concrétiser, compte tenu de ce qui précède, que par un droit à la différence ; pour la même raison, le droit protège aussi, dans une certaine mesure, les intolérants et favorise donc, par ce biais, l'intolérance. Par ailleurs, il condamne ce qu'il estime intolérable ; or cette fonction peut être également perçue, de sa part, comme une manifestation d'intolérance ou une occasion de l'encourager chez ses sujets, qui obéissent à ses prescriptions et les font respecter.
Si la tolérance est l'acceptation des différences, on pourrait en effet imaginer, pour la garantir intégralement, que soit effectivement consacré, en droit positif, un droit général à la différence, qui n'existe pas en tant que tel en droit positif : la différence jouit bien des moyens de s'exprimer, mais seulement sur le fondement du droit à la liberté, liberté de la vie personnelle, liberté d'expression, liberté religieuse, liberté d'association, liberté de vote, de réunion, de presse, etc ... : ce à quoi on a droit, ce n'est pas tant de manifester ou de vivre sa différence, que de s'auto-déterminer dans ses fins personnelles ou collectives, et par les procédés que la loi offre à cet effet : il n'y aurait donc pas violation du droit pour la seule raison qu'une différence, individuelle ou collective, ne pourrait pas se manifester. Pour des raisons semblables, et sous les mêmes réserves, il n'existe pas non plus, en droit français, un droit des minorités en tant que telles.
Cette situation est-elle condamnable ou regrettable ? Ce n'est pas certain : consacrer sans une autre précaution un droit général à la différence compliquerait d'abord certainement la vie sociale, celle des services publics notamment - simple considération d'opportunité néanmoins : par exemple, il faudrait, à l'école, à l'université, dans l'armée et dans toutes les collectivités et entreprises, au moins trois jours de congés, un pour chacune des trois grandes religions monothéistes, sans compter toutes les autres, et sans considérer les diverses fêtes particulières à chacune. Mais aussi, et surtout, cela s'avérerait être un peu fallacieux, insuffisamment réfléchi, voire dangereux, sur le terrain même de la tolérance et de la cohésion sociale, car il peut y avoir des différences fractionnistes, conquérantes, intolérantes et intolérables, comme celle de certaines sectes ou idéologies. Certes, c'est vrai aussi pour la liberté ; mais celle-ci ne s'affirme que par rapport à elle-même et ne saurait, en toute hypothèse, revendiquer un droit inégal ; tandis que la différence, pour s'exprimer en tant que telle, se campe par essence dans un certain rapport à l'autre, et réclame plus nécessairement l'inégalité de traitement pour elle-même, sans laquelle, justement, la différence ne serait pas consacrée.
A l'inverse, et plus insidieusement, marquer sa différence pourrait provoquer encore bien davantage des faits d'intolérance. D'ailleurs, le plus souvent, le droit ne veut même pas connaître ces différences, cela afin de protéger justement contre les discriminations qu'elles pourraient occasionner : imagine-t-on, en France, que l'appartenance religieuse figure sur des documents d'identité, ou sur une fiche d'embauche ou de travaux dirigés ? La police, pour contrôler les titres de séjour des étrangers en France, est même tenue de ne pas choisir les personnes à contrôler au vu de "signes subjectifs d'extranéité", mais de s'en tenir à des signes objectifs, ce qui ne lui facilite guère la tâche, du moins en droit. On pourrait certes concevoir que marquer sa différence soit permis, mais non obligatoire. Mais, même en ce cas, d'autres risques seraient à envisager sérieusement : ce serait très certainement introduire, dans le corps social, un ferment de fragmentation, d'éclatement. Ainsi, c'est bien parce que notre République une et indivisible n'est constituée que de citoyens, égaux et indifférenciés, que "le peuple corse" ne saurait former, quoi qu'il en veuille, une entité juridiquement reconnue. Or, s'il avait été consacré par le Conseil constitutionnel, ce droit n'aurait pas manqué de lever en France des cohortes innombrables de peuples particuliers - corse, guadeloupéen, breton, basque, alsacien ... -, de communautés diverses, de groupements hétéroclites qui auraient bientôt, pour accomplir leur différence et la perfectionner, revendiqué les attributs complets de leur identité et cherché à embrigader sous leurs bannières ceux-là qui auraient voulu rester tout simplement Français, citoyens, étudiants, habitants de telle commune, usagers de tels services publics. Car le principe de constitution de ces entités ne serait certainement pas demeuré régional, territorial ou linguistique : il aurait eu tôt fait de devenir plus généralement culturel, religieux, idéo-logique, moral, sexuel ... Et, parce que la différence divise à l'infini et que la notion même de minorité implique la segmentation, chacun des groupes, aussitôt constitué, aurait vu naître des sous-groupes prétendant, sous l'empire de tels droits, accuser elles aussi leurs spécificités et revendiquer le droit de vivre collectivement leur différence ... Qu'en eût-il été de l'unité nationale et, plus prosaïquement, de la paix sociale ?
C'est la raison pour laquelle le droit, même dans ces concepts se voulant les plus neutres, comporte toujours, en arrière-plan et implicitement, un principe d'ordre et d'unité, qui lamine plus ou moins la possibilité d'affirmer intégralement une différence : même le principe de neutralité de l'Etat ou des services publics, qui est ordonné à protéger des différences dans l'égalité, comporte ce type de limite : il n'est neutre que compte tenu des exigences propres à un principe supérieur de cohésion ou de fonctionnement de l'entité considérée : une élève musulmane qui voudrait obéir à certains préceptes dits "islamistes" peut bien, en droit, en principe et sous certaines limites, porter le foulard à l'école, mais elle ne saurait, en droit, refuser de participer, dans les tenues appropriées, aux exercices de gymnastique ou de natation, car cela serait jugé contraire à la loi du service public de l'enseignement.
Ainsi, non seulement, le droit ne reconnaît pas un droit général à la tolérance, ni à la différence, ni aux minorités, mais encore il protège les intolérants, car eux aussi ont droit à la liberté et à toutes ses formes, également dans certaines limites. Cela peut paraître choquant, dans la mesure où l'on n'apprécierait cette situation que par référence exclusive à cette seule valeur de la tolérance. Mais cette dernière ne saurait être la seule à prendre en compte, si l'on ne veut pas tomber dans les contradictions ci-dessus dénoncées : la tolérance, tant qu'elle ne se détermine que par elle-même, ne peut ni tolérer les intolérants ni ne pas les tolérer, sauf, dans les deux cas, à se renier intrinsèquement : il vaut donc mieux, pour fixer sa conduite, porter son regard vers d'autres horizons, ceux de la liberté, de l'égalité et de l'unité, qui intègrent l'essentiel de ses exigences, sans risquer de s'y perdre : c'est pourquoi le droit ne tolère les intolérants que jusqu'aux limites fixées et protégées par l'ordre public, dont le contenu se définit principalement par la liberté des tiers, l'égalité des sujets et la protection de l'ensemble des conditions générales qui les garantissent, notamment la paix publique, le bon fonctionnement des pouvoirs publics.
En outre, il pourrait s'avérer dangereux, pour les libertés elles-mêmes, que l'Etat fasse de la tolérance sa loi exclusive : le sentiment commun adhère bien à cette conviction que tout n'est pas tolérable, objectivement, en particulier l'atteinte aux libertés et les discriminations fondées sur des différences que tels ou tels ne supportent pas ; et l'expérience ordinaire a déjà constaté ce qu'il en coûte, pour une collectivité, de tout ratifier : le droit doit donc réprimer l'intolérable, et sauvegarder les conditions minimales rendant possible une vie sociale.
Mais l'intolérable ne doit être défini, par le droit de l'Etat de droit, qu'au regard de cet objectif principal : assurer la paix sociale, et non pas directement par rapport à d'autres références comme la morale ou telle morale, ni même la vérité objective, ou telle autre norme de pensée, de jugement ou de comportement, même si elles sont pourtant tenues comme valables, précieuses et supérieures à ce qui les bafoue. Ces références ne peuvent être prises en compte par le droit que si leur méconnaissance viendrait à saper les conditions mêmes du consensus politique ou de la vie sociale. Sinon, on poserait les bases de ce que l'on dénonce habituellement comme l'ordre moral. Et le contenu de celui-ci, dans la mesure où il est abandonné aux majorités politiques, ne correspond pas forcément à celui que l'on souhaiterait.
D'autres dangers surviendraient, peut-être plus graves encore, si le tolérable et l'intolérable devaient être définis matériellement et juridiquement par rapport à la vérité objective. En effet, l'Etat et son droit ne sauraient décider, en tout et pour tout, de ce qui est tolérable et de ce qui ne l'est pas, pas plus qu'il ne pourrait définir le contenu de la liberté sans automatiquement la nier : il ne la définit que par ses limites externes, dans les incidences qu'elle comporte à l'égard des tiers et de la collectivité. Comprenons bien qu'un tel partage entre le tolérable et l'intolérable ne s'opère que par rapport à des références érigées en absolus, et que si l'Etat venait à tracer lui-même cette frontière de manière nette, absolue, incontestable, il s'instituerait nécessairement juge universel du vrai et du faux, du juste et de l'injuste, du bien et du mal, du beau et du laid ... et les transformerait en normes obligatoires, prescrites ou proscrites selon le cas. Et si nous acceptions cette perspective, nous nous placerions alors, de façon bien légère et irresponsable, dans l'orbite de l'Etat total, qui ne manquerait pas, en fin de compte, de nous soumettre à son emprise intégrale.
Il faut donc se montrer très prudent lorsque, au nom même de la tolérance qui inciterait à traquer les intolérants ou au nom de la vérité qui exigerait de dénoncer les menteurs ou les hérétiques, on exhorte l'Etat à condamner telle pensée, telle opinion : le révisionnisme, pour prendre un exemple contemporain d'hétérodoxie ou d'hérésie, ou simplement d'erreur ou de mauvaise foi, est certainement intolérable moralement et scientifiquement ; mais en poussant l'Etat à le réprimer, prenons conscience que nous l'encourageons à s'ériger en juge tout-puissant et intransigeant de la vérité, y compris scientifique ou historique, et que, fondamentalement, il ne demande que cela, par l'effet de cette propension qui lui est naturelle et qui l'entraîne à se poser comme l'en-soi-pour-soi, l'un en qui tout se résume et se rassemble, celui par la grâce duquel toute opposition et toute contradiction s'aplanissent et se résolvent, pour devenir enfin lui-même l'Unité, la Vérité, la Loi, la Référence.
Alors, toute notre liberté risquerait de se voir subordonnée à sa vérité, qui pourrait ne plus être la nôtre. Le droit de l'Etat de droit ne peut pas et ne doit pas prendre en charge la totalité des conditions de la vie sociale : l'Etat de droit suppose une séparation entre l'Etat et la Société impliquant que l'essentiel de la vie et de la cohésion sociale demeure entre les mains mêmes de la Société, sauf à absorber celle-ci dans l'Etat et à ruiner toutes les chances de la liberté : il faut donc ménager et maintenir des zones de relations sociales assez vastes dans lesquelles le droit n'intervient pas, ces zones ne correspondant pas à de prétendus vides juridiques, mais à une sorte d'auto-restriction juridique, laissant à d'autres instances, purement sociales, le soin de se prononcer et de sanctionner éventuellement par leurs propres procédés. Le recours à l'Etat et à son droit par la Société doit demeurer subsidiaire, et ne s'imposer que lorsque ces instances sociales, ne fonctionnant pas ou mal, n'assurent plus spontanément les conditions d'une vie collective acceptable, ou encore lorsque les valeurs en cause s'avèrent proprement essentielles pour le groupe ou pour les personnes qui le composent, alors qu'elles ne disposent pas des moyens propres pour se défendre. Ainsi, par exemple, la provocation à la haine raciale, l'incitation au suicide, l'atteinte à l'honneur, à la considération ou à la sécurité des personnes ou même de leurs biens, doivent certainement faire l'objet d'une répression par le droit. Mais en réalité, l'ordre public prend aujourd'hui en charge bien d'autres objectifs, plus modestes, et aux enjeux plus incertains : il ne poursuit pas que les crimes contre l'humanité, mais aussi, par exemple, le fait de mettre ses chaussures sur la banquette du métro ou de ne pas abriter son chien dans une niche présentant certaines normes de confort !
Mais l'Etat ne peut guère se substituer très longtemps et en tout point à la Société, sans risquer de changer bientôt la nature de l'un et de l'autre, qui, fusionnés, deviendraient une collectivité de services publics où tous ne seraient plus que de simples usagers-fonctionnaires sociaux entièrement objectivés et parfaitement monstrueux.
Pour toutes ces raisons, et tout compte fait, le droit ne doit peut-être pas se préoccuper de la tolérance en elle-même : il doit la considérer pour ce qu'elle est fondamentalement, une valeur morale et sociale que l'on doit servir et honorer en tant qu'homme, sachant qu'il existe aussi une vertu d'intolérance ; mais il ne doit pas trop juridifier ni l'une, ni l'autre : il doit simplement les protéger parmi d'autres valeurs composant avec elles, sans en faire sa loi fondamentale et exclusive : après être passé du "Tout Economique" au "Tout Politique", gardons-nous, malgré les mérites indispensables du droit, des déconvenues auxquelles nous exposerait une sorte de "Tout Droit".

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